[转帖]民法 概 述

路人甲

民法 -- 第一章

[名师提示]

民法的调整对象从本质上说，其实就是商品经济关系。马克思说过，罗马法是对“简单商品所有者的一切本质法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等）所做的无比明确的规定。”恩格斯也说过，“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”。因此从某种意义上说，民法其实就是国家以强制力来保障商品经济正常运作的最一般的社会行为规则。

正是由于民法的产生和商品交换的发展有着直接的关系，是反映市场经济基础的上层建筑，所以恩格斯也说：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”人们在商品交换的经济生活中必不可少的这种共同规则，后来就发展成为了今天所谓的民法。所以，民法作为调整商品经济生活的最一般的行为规则，是调整商品经济，促进商品经济发展的法律保障。从这个意义上说，理解民法的精髓应当并不难。

毋庸置疑，我国《民法通则》同样也是反映了市场经济关系的最一般的行为规则，其既调整正如马克思所说的参与市场交换的商品的监护人，又调整市场经济交换的对象，即对各种商品所享有的民事权利，还调整进行商品交换的最典型的法律形式，即合同和债。因此，《民法通则》继承了罗马法“三分法”的传统内容，其最基本的东西就是“人”、“物”、“债”三个字，非常容易记住。

但民法“博大精深”，广义民法的具体内容除了要包括自然人、法人、非法人团体；还包括所有权、用益物权、担保物权；当然少不了合同，侵权行为，人身权；也离不开专利、商标、著作权等知识产权；同时还离不开婚姻，继承；再加上商法，各种“经济法”中有关平等民事主体间的财产关系等。不但其理论玄妙，寓意深远；而且逻辑严密，结构清楚。

而且大家都知道，在宪法中，有关财产权利和经济制度的那些基本规定，实际上要在民法中才能得以具体化；而在刑法中，由于目前有关财产的犯罪愈益增多，不弄明白其中的民事法律关系，当然也不可能真正搞清楚那些与其相关的刑事法律关系；再就所谓的经济法而论，其中除了一些经济行政管理法律关系外，不就是横向的民事法律关系吗？国际私法简单地说，其实就是一个适用外国民法的问题；而国际公法与民法都起源于罗马法。所以显而易见，只有学好了民法，掌握了民法的基本理论、基本制度和基本概念，才能学好并掌握其他法律部门的知识，顺利通过司法考试。所以有人说，“通民法者，过司考。”

我以为，虽然绝不能说，学好民法的人就绝对可以通过司法考试，但绝对可以说，“不通民法者，肯定过不了司法考试。”可见，掌握“三基”的要点，无疑是任何一个想学好民法，通过考试的初学者的基本前提。

但是，大家一定要知道，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法，即“人、物、债”三部分，不包括婚姻、继承，也不包括合同法，一般最少也要讲100课时左右。如果包括知识产权等，在很多学校中，广义民法的内容超过了200课时，甚至更多。因此，我们要想在有限的时间里面，把同学们平常大约数百个课时才能学好的课程复习一遍，对讲课的人来说，不能说是一个简单的事情，对听课的人来讲，也并非一件轻松的事情。

特别就参加司法考试的人来说，由于大家学历差别很大，既有本科生，也有专科生，还有硕士，甚至博士，所以，我们只能以串讲的形式来帮助大家复习。坦率地说，在短短的这点时间内，我们这种串讲能起的作用，仅仅是把平常大家已经学习过的民法中的那些“三基”，也就是我们民法学习中，当然也就是考试中最基本的内容，给大家作一下比较系统地复习。串讲的目的，就是想让大家更熟练地掌握我们这个博大精深的民法理论的基本体系，使大家对我们需要复习的民法的基本概念、基本制度和基本理论，有一个比较概括和简约的深刻印象，这就是我们的辅导真正能对大家所起的作用。

所以，针对时间紧、内容多的客观限制，我们只能结合司考的基本特点，通过一些典型的小案例，围绕这些基本概念、基本制度和基本理论来辅导民法。实际上也就是让大家知道，作为一个考试的参加者，你应该把握的，老师可能在哪些要点上，以一种什么样的思路来考你。

这里要注意的还有，对深感案例分析难以掌握的人而言，案例考试其实就是考察人们掌握和运用法律关系理论的能力，亦即所谓“考案例即考法律关系。”故牢记考试要点，把握理论体系，熟悉考题类型，无疑是民法复习，以至于整个司法考试复习的最重要的也是最基本的方法。

民法考试的出题，历来是“大重复，小不重复”。故坚持系统复习，绝不寄希望于猜题或压题，恐怕是每一个已经通过考试者的人对初试者最实际的忠告了。故请记住，正因如此，无论您在民法的复习中下多大的功夫，都不为过。

第一章　民法概述

第一节　民法的概念

学民法当然首先得知道民法的概念，就是说要知道什么叫民法。我国直到现在还没有一部《中华人民共和国民法典》，自然我们的民法教学还只能是按照民法的基本理论体系来进行，所以一般来说，历年的民法的大纲的内容在体系上都不会有什么根本性的变化。

大家需要注意的仅仅是，2000年9月29日最高人民法院关于《担保法》有一个134条的司法解释，2001年3月10日最高法院又有一个关于“人身权”的新的12条的司法解释。特别是目前正在进行的《物权法》的起草以及《民法典》的编纂，都不可能不在新的大纲中有一定的反映，所以同学们在复习期间要适当地注意那些可能出题的地方，而注意对其稍微多加以研习。

一讲到民法的概述，肯定大家要问，民法概述会考什么呢？要回答这个问题，你就要看，这一部分包括了哪些基本观念、基本制度和基本理论。

举例来说，考民法，其中首先遇到的最基本的概念就是“民法”了。对一个学习过民法的学生而言，老师肯定会认为，你学完了民法，他作为老师来出题考你的时候，你总不能不知道什么叫做民法吧？！

讲到民法的概念，大家都知道，所谓民法，简单地说，即是“调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。” 我国《民法通则》的第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可以说，这即是民法的基本概念，每一位参加考试的人都会说，我绝对能把它记住。但考试很少直接来考你是否背熟了某个概念没有。那么老师在考试中怎么去考你对基本概念的掌握程度呢？

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所有的法学考试中都有一句俗话，叫做“考试就是考点，有点就有分，没点就没分。”因此，我们复习的时候，一定要围绕所谓的“三基”的那些“点”来复习。就以“民法”这个概念为例，其中有几个点呢？至少有三个点，即所谓“平等主体”、“两个关系”和“规范总和”这三个“点”。所谓“平等主体”，就是说，你在复习过程中复习到民法这个概念的时候，一定要注意，“民法”这个概念中的最基本的要点就是要知道，民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，而不是那些不平等民事主体之间的社会关系。

“民法”这个概念的第二个“点”是什么呢？就是我们刚才强调的两个关系，亦即“平等主体之间的财产关系和人身关系”。

而“民法”这个概念的第三个“点”就是要让你知道，我们这个调整平等主体之间的财产关系和人身的关系的民法，是一个法律规范体系，它不仅仅是指一部单独的民法典，而是

路人甲

所谓“民事法律规范的总和”。所以，我们在司法考试中要考的民法，也只能是广义的中华人民共和国的民法。它除了包括我国1986年颁布的156条的《民法通则》以外，还包括1999年颁行的428条的《中华人民共和国合同法》，它实际上被当作了我们未来的《中华人民共和国民法典》的债法部分。因此，就实质意义上的民法而言，所有的调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，我们都把它们看做是实质意义上的民法。

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那么对这样一个“民法”的基本概念来说，老师怎么考你呢？我们大家都知道，司法考试中往往是通过对一个小的案例的分析，来看你是不是能够真正把握了你所应知晓的内容，因此出题的老师就可能将民法概念中的任何一个“点”拿出来，变成一个小案例，比如看你能不能将平等主体之间的财产关系与不平等主体之间的财产关系和人身关系区分开来。

第二节　民法的调整对象

我想举一个已经作出判决的很有意思的案例。北京市的一个法院曾经审理了这样一个案件：有位中国的顾客去某大饭店用餐。吃过饭后，他想到那个饭店的花园里，但受到了花园门卫的阻拦，其理由是非本饭店的客人禁止入内。门卫让他看一块牌子，上面用英文写着这个意思。这位顾客就感到非常不高兴，不但坚持要进入这个花园，而且事后起诉了这家饭店。其理由是：你在中国的土地上开饭店，却不用中文来尽告知义务，说穿了你不就是不想让我们中国人进去吗？所以他认为，这是对我们中国人民的民族感情的一种侮辱，是100年前上海黄浦江边“华人与狗不得入内”的翻版。

但是，法院的判决却很有意思：第一，他作为客人有权进入花园休息，因为这位客人既然在饭店用过餐，他就是饭店的客人；第二，他认为对方侮辱中国人民民族感情的损害赔偿的要求，民庭不予支持。法院的思路是这样的，因为该饭店的英文文字说明是依上级行政性的规定办的。当然有的同志可能会反驳说，从我国的《消费者权益保护法》中的知情权也可以推出来，为中国的老百姓服务，就应该用中文来履行告知的义务。但需要我们特别注意的是，受理本案的是中华人民共和国的人民法院的民事审判庭。民事审判庭所解决的只能是平等主体之间的财产关系和人身关系。吃饭问题可以管，也可以判。而对上级行政机关的这一要求是否恰当，特别是所谓民族感情的损害赔偿关系，那就不是平等主体之间的财产关系与人身关系了，所有无权予以处理。因此，法院只就前一个诉讼请求，即顾客有没有权利进入饭店的花园作出了判决。我认为是完全正确的。国家尊严问题，不是民法上的事，起码是民庭无权解决。

民法概述复习中一定得掌握的第二个内容，即是要真正搞清楚什么是“民法的调整范围”，即什么是民法的调整对象。

民法的调整对象就是平等主体之间的财产关系和人身关系。反过来讲，你在应付考试时，首先就要搞清楚，你要面对的这个问题，它到底是不是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，如果是，就要依我们学习过的民法的基本概念、基本制度和基本理论来处理。反过来，如果不是平等主体之间的财产关系和人身关系，而是如前述案件中一个政府机构也罢，还是一个管理机构也罢，其是不是应作出公共场所应否用中文告知的决定的问题，那就是一个行政管理法律关系了。

前些年，《中国消费者报》一个记者找我，给我讲了一个真实的案例：一对新疆的老两口儿到欧洲去看留学的儿子，回来的时候，航空公司把他们的行李弄丢了。按有关规定，特别是国际航空协定，只能进行限额赔偿。但办理索赔手续的时候，顾客才知道，如果当时他办了保价托运的话，即可以得到较高的赔付。此时这对夫妇就问民航的工作人员，那么你们为什么当时不告诉我们呢？航空公司的人说，机票上都写得很清楚了！可老同志反复将整个机票看了个遍，还是在机票上找不到这样的话语。最后，航空公司告诉他们，虽然没有用中文写，但用英文写了。于是老同志说：你说中文里没有这句话，但英文里面有。可我是中国人又不懂英文。既然并非所有的中国人都懂英文，而你又没用中文和英文两种语言同时告知，难道航空公司能算尽到了告知义务吗？那么我就要问了，如果一个仆人只能用其主人听不懂的语言来为主人服务，这样的仆人能算合格的仆人吗？

这时候，航空公司的人告诉他，民航有关方面认为，虽然消费者权益保护法里面的告知义务要求必须要用中文来进行，但民航法作为特别法，没有这个要求。所以根据“特殊优于一般的原则”，消费者权益保护法作为一般法一定要服从民航法这个特别法。请问这种理解正确吗？不正确。我认为他恰恰理解反了。所谓“特殊优于一般的原则”是指什么意思呢？它是指：在一般法中间有一般性的规定，而在特别法中同时又有特别规定的时候，这时根据“特殊优于一般”的原则就要适用特别法。反过来，如果在特别法中没有专门的规定，而在一般法中对其又有一般性的规定时，则要适用一般法中的一般规定。所以，就此航空运输服务合同的问题，由于特别法并无仅用英文告知的明确规定，故应适用民法的一般规定处理，适用消费者权益保护法处理。而就民航法是不是应规定机票上必须用中文提供服务，有关管理部门是否应明确酒店的告示是否须用中文书写，侮辱了中国人民的民族感情谁来管，那就是公法关系了。

第三节　民法的渊源

所以我们在讲到民法适用的时候，大家一定要注意到各种民法渊源中这个“特殊优于一般”的原则。同时还一定要注意那个著名的“有法依法；没有法律依习惯；没有习惯依法理”的重要的规则。这实际上也是民法的渊源问题了。至于民法渊源的具体表现形式，书上都讲了，我就不再重复了。

第四节　民法的基本原则

有关民法的基本原则，我想大家只要记住“平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用”这14个字就足够了。这就是我国《民法通则》中明文规定了的民法的基本原则。有的教科书最多的归纳出了二十八九条基本原则，当然最少的只有一条，那就是民法中的“诚实信用”原则。诚信原则被叫做民法中的“帝王条款”。它是民事活动中最核心、最基本的原则。像新合同法中的“缔约过失”等概念，都是直接依诚实信用原则推导出来的。

讲到这儿，我们可以说我们只能用这么一点儿的时间把民法的基本概念、民法的调整对象以及民法的渊源给同志们作个简单的复习。我们一定要牢牢地记住：民法是调整商品经济和市场经济的最一般的规则。民法无疑和商品经济与市场经济有着最密切的联系。罗马法是调整简单商品经济的行为规则；以法国民法典、德国民法典为代表的资产阶级民法是调整自由资本主义和垄断资本主义时期的商品经济的基本准则；以苏俄民法典特别是以我们中国民法为代表的民法是调整社会主义的市场经济和商品经济的最一般的基本准则。

最后顺便谈一下商法和民法之间的关系。我们中国从“清末改制”以来一直是一个“民商合一”的国家。而后来所谓经济法一出来，这个问题反而被搞糊涂了。我想用江平老师引用过的一个外国人的一段话来简单概括一下这个问题。有一次，江平老师给本科生作讲座，有位同学递了一张条子说：江老师，请你用最简单的话，把民法和经济法之间的关系给我们讲一下好吗？

江老师当时引用了一个外国人的一段话说：实际上，19世纪的商法就是20世纪的经济法，20世纪的经济法就是19世纪的商法。我觉得江平老师的这种描述可谓最简单直观了。

那么，到底什么是商法呢？所谓商法实际上就是指公司、票据、海商、保险，再加上商事登记等；这一部分将由别的老师给大家介绍，我就不多谈了。一般意义上，我们是把商法看做是民法的特别法，而把民法看做一般法。故所谓经济法主要就是指我们传统的商法，里面包括了大量的平等民事主体之间的财产关系、人身关系，这些都是民事法律规范。在商法中的经济法中大量的内容其实无非就是经济行政管理关系。它是用行政管理的办法这种不平等的主体之间的法律手段来对经济领域中的各种社会关系来进行管理的。这部分内容在掌握了行政法的特点以后就明白了。故关于民法的基本原则，我们就给大家介绍到这儿。

路人甲

第五节　民事法律关系

下面我们复习民事法律关系。

我总觉得，大家要应付民法考试，民事法律关系这部分内容一定要真正搞懂。

首先我们来复习一下民事法律关系的概念。

所谓民事法律关系就是指由民事法律规范所调整的社会关系。通俗地讲，民事法律关系就是我们通常所说的，为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，而且是以权利、义务为内容的那些社会关系。

当你了解了民事法律规范的理论要点时，你也许会想，是不是在我们这个社会中还有一些社会关系，不是为民事法律规范所确认和保护的，而且不符合民事法律规范的内容，不具有权利和义务的内容呢？当然有了。那是什么关系呢？我们就举“安乐死”这样的社会关系来探讨。《人民法院案例选编》中在刑法部分有过一个例子。即所谓我国首例“安乐死”的案件，涉案的医生是原汉中市传染病医院院长助理、肝炎科主任蒲连升大夫。

1986年6月23日，汉中市的一位姓夏的女同志因肝硬化腹水病情恶化，神志不清，被子女送到汉中市传染病医院救治。因不忍看到母亲生不如死的痛苦，夏的两个子女跪地向蒲连升求情，对蒲连升说：“行行好，让我妈咽了气吧！”蒲连升最终开了处方，让患者惟一的儿子在处方上签了字。给患者用了比通常注射的“冬眠灵”剂量大得多的注射药。1986年6月29日凌晨，患者夏某死亡。蒲连升由此招致一场旷日持久的官司。1986年9月，蒲第一次被抓，关了3个月，后取保候审。1987年8月又进去了，次年9月再次取保候审。1990年3月才一审开庭，法庭座无虚席。蒲大夫找了一个很好的律师，这个律师的辩护非常令人佩服。他从两个方面来谈这个问题。第一，他从“法无明文不为罪”的这个角度出发，说造成病人死亡的真正原因是疾病而并非“冬眠灵”，实际上注射药物仅仅是起了一种加速死亡的作用。加速死亡就不是造成死亡，由于查遍中华人民共和国的刑法只有杀人罪，而没有“安乐死罪”，当然也没有“加速死亡罪”，故其没有犯罪。然后律师又辩护说，第二，蒲大夫注射了通常所用的数倍剂量的“冬眠灵”是医学教科书上允许一个大夫给病人使用的较大的剂量，也就是说，其依然在一个大夫的权限之内，故其不存在所谓违法犯罪问题。事后，蒲大夫后来对记者说，“冬眠灵”是慎用品，不是忌用品，致死量是800毫克，他给患者总共只用了87.5毫克，不是导致患者死亡的直接原因。夏某的直接死因是肝性脑病、严重肝肾功能衰竭，也不排除褥疮感染等原因。事实上对患者实施的并不是真的“安乐死”。一年后的1991年5月，法院才最终认定蒲连升违法情节轻微，危害不大，不构成犯罪。检察院抗诉，他也上诉。1992年6月最终二审维持原判。

这个案件在民法上提出的问题就是，安乐死到底是不是一项民事权利呢？由于民法并没有明文规定，而且无法给实施安乐死确定

出法律上的权利义务，所以我们说安乐死不是一种民事法律关系，没有得到民事法律规范的确认。

1989年安徽省司法厅向司法部请示可否进行安乐死公证的时候，司法部批复：我国对安乐死尚无法律规定，所以不宜进行没有法律规定的安乐死公证。

故简单地讲，什么叫做民事法律关系呢？凡是能够得到民法的确认和保护的，具有权利和义务内容的那些社会关系，才被我们叫做民事法律关系。民事法律关系是我们整个法学理论中法律关系理论的基础，其他的法律关系的理论都是从民事法律关系的理论演化而来的。讲到这里，我们有必要强调一下民事法律关系的理论在我们的民法考试中间究竟有多么重要的意义！我们现在的司法考试，说到底是一种职业准入制度。这么一种考试，如果不用目前这种客观题的办法去考试，而是用主观题、用考作文的那种方法，尽管我们现有的法律教学的规模已很宏大，但即使我们把所有的老师都叫去阅卷，也很难做到公平。所以我们考试就吸取了近代教学中的很多好的办法，特别是英文TOFEL考试中的许多形式。因此人们总

结说，现在的考试，其实就是考案例。对于在座的各位来讲，不论你们有没有参加过司法实践，考案例是考你什么能力呢？其实从民法理论上看，考案例无非就是考你对法律关系的把握。如果你在遇到一个案例的时候，能够把这个案例中的法律关系一层一层地剥清楚，而且能够正确地认定这些法律关系的性质，那么，当事人在这些法律关系中所享有的权利或者所承担的义务的基本内容实际上也就搞清楚了。例如在考试中遇到一个具体案例的时候，究竟它是买卖法律关系呢？还是租赁法律关系呢？只要法律关系的性质搞清楚了，买方有哪些最基本的权利，有哪些最基本的义务，并不难回答。而如果是租赁法律关系，其各方又有哪些最基本的权利，有哪些最基本的义务，也自然可以知道了。因此人们才说，法律关系的理论是民法考试中的一项最基本的内容。所以在复习中一定要搞清楚有关民事法律关系的这些东西。

那么，什么叫做由民事法律规范所调整的、具有民事权利义务内容的社会关系呢？关于这个问题，我们在复习时一定要注意民事法律关系部分中的一个最基本的理论，即何谓民事法律关系的三要素。

所谓民事法律关系的三要素，就是要人们了解什么叫做民事法律关系的主体，什么叫做民事法律关系的客体，什么叫做民事法律关系的内容。

我们的教学要符合实践的需要。当你基本学完了民法知识的时候，你即会感觉到，学习民法的理论的时候，不论研究到民法的哪一部分的内容，其实都是在研究法律关系的三要素。当我们研究一种具体的民事法律关系的时候，研究什么？不就是研究这种民事法律关系的主体有哪些特点？其享有哪些权利和承担哪些义务吗？当然在民事法律关系的理论中最复杂的或者说最具有争议的就是民事法律关系的客体了。

什么叫做民事法律关系的客体呢？所谓民事法律关系的客体，就是指民事法律关系的主体所享有的那些权利和其所承担的那些义务共同指向的对象。我们所讲的民法中的“人”和“物”，实际上都是市场经济的构成要素在理论上的高度抽象和概括。所谓民法中的“人”是什么？人就是那个参加商品经济的主体。“物”是什么呢？物就是商品。什么是债？债就是商品交换法律形式的高度抽象。所以，在买卖合同法律关系中，主体就是双方当事人，内容就是双方当事人的权利和义务。而客体是什么？客体就是双方当事人的权利和义务所指向的对象。双方当事人的权利和义务所指向的对象又是什么呢？当然是就是双方当事人所买卖的商品。但是除了在奴隶社会中，奴隶可以作为商品以外，从资产阶级革命以来，人就只能是法律关系的主体，而不再能够是客体。例如在一些服务合同法律关系中，其权利和义务所指向的对象又是什么呢？那就只能是行为了。我今天来给大家讲课，你总不能说我这个人是授课法律关系的客体吧，所以只能说我的授课行为才是法律关系的客体。

最后，大家都知道，随着我们科学技术的发展，随着知识产权在市场经济和商品经济中日益重要的地位，知识产权也成为市场交换和商品交换的客体。所以，台湾地区民法学家进行了一种理论抽象，认为法律关系的客体就是“给付”。把给付的东西叫做“标的物”。也就是说，他们把权利义务所指向的对象即“给付”行为看做是民事法律关系的客体。所以，这些学者其实都是认为，只有行为或者体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体。但是其似乎难以解释在人格权关系里，其权利和义务所共同指向的对象究竟又是什么行为。

通常认为，民事法律关系的客体有四类:即其可以是物；也可以是行为；还可以是智力成果或人身利益。具体的民事法律关系有其具体的客体。

关于民事法律关系的三要素大家应该都很熟悉了。我只是把其理论框架再复习一下。下面我们就开始讲民事法律事实。

什么叫做民事法律事实呢？所谓民事法律事实，就是指法律规定的，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的那些客观事实。我们在复习民事法律事实的理论时一定要把“法

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律事实”这个概念搞清楚。我们把能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的那些客观情况分成了两类基本的东西。一种我们把它叫做“事件”，它是和人的主观意志没有关系，或者简单地讲是不以人的主观意志为转移的客观存在；第二种我们叫做“行为”。一定要注意，这里所谓“行为”强调的就是它是人的一种“有目的”和“有意识”的活动。而且还要注意，有目的的肯定是有意识的；但有意识的并不一定是有目的的。就是说，没有故意并不一定就没有意识。由此我们一定要把事件和行为区别开来。

有一个非常经典的案例：一座楼的某一层阳台上的一个花盆被大风吹了下来，我问你这是行为呢？还是事件呢？肯定大多数人都同意这是事件。但如果我们把问题改一下，有人在自己的阳台上要搞一点绿化，想改善一下环境。而当地却经常刮风，他害怕风把自己的花盆吹掉下去，就采取了一切必要的可能的措施，将其固定得很好，八级大风也不可能将花盆刮下去。但后来有一天，他的儿子，譬如说只有7岁，领着另一个孩子也只有7岁，到他们家来玩，那个孩子淘气，把花盆搬到了另一个位置，结果一阵风把花盆吹下来，把下面的一辆车给砸坏了。那问你这是事件呢？还是行为呢？小孩的行为可以说不一定有目的，但不能说其没有意识。而且一定要注意，这个时候实际上就是考你民事法律事实的构成了。而且我认为，不管你的书上有没有，一定要注意民事法律事实构成的这种理论。

所谓“民事法律事实构成”，是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的几个客观事实的总和。注意啊，既然是几个客观事实结合到一起才能引起一个法律关系的发生、变更和消灭，所以应当认为，是几个客观事实的总和结合在了一起的结果。讲得简单一点，有的情况之下，一个客观事实就能够引起一个民事法律事实的发生、变更和消灭。譬如一个人把花盆放在阳台上，一阵大风把它吹下去。但是如果又给了你一个条件，刮风的时候别人家的花盆都没有刮下来，却偏偏就这一家的花盆刮下来了，这就显然与人的行为有关了。这是人的行为和刮风的客观事件两个客观事实共同引起了一个法律关系的发生。像唐山大地震那样的客观事实当然是法律事件。它当然可以引起了法律关系的发生、变更和消灭。而由于人把花盆放上去的这种人的行为和刮风这样的客观事件这两个客观事实的总和，才引起了一个赔偿法律关系的发生、变更和消灭，就有理论上的法律事实构成问题了。所以一定要注意，在我们分析的案例的时候，有的情况下，一个法律事实就能够引起一个法律关系的发生、变更和消灭；而有的情况下，几个客观事实结合到一起才能够引起一个法律关系的发生、变更和消灭。

举个例子，婚姻法律关系的发生是由几个事实构成的？首先当然要有男女双方的合意，婚姻法中已经学了吧。但还得再加上合法的婚姻登记，这两个客观事实结合起来，才能引起一个合法的婚姻法律关系的发生。对民事法律事实的内容，我们讲的稍微详细了一点，主要是为了让大家在答题过程中要注意问题的复杂程度。

下面我们就讲，在法律关系中还要把民事权利和民事义务这两个基本的概念以及民事权利、民事义务之间的相互关系搞清楚。

什么叫做权利？简单地讲就是法律赋予民事主体享有某种利益的范围或者实施该行为而获得利益的可能性。再简单地说，就是你享有某种权利的时候，你就可以为某种行为或者不为某种行为。而所谓民事义务就是指你必须应别人的要求，来实施某种行为或者不实施某种行为的一种必要性。有的教科书上把权利视为利益，这是因为法律确认和保护某一种社会关系时，其实就是保护该社会关系所代表的利益。这种利益是由法律保护的，从表现形式上讲就是可以进行某种行为或者不进行某种行为。所以人们才把民法叫做权利法，显然民法是以权利为核心的。我们当然也就得把权利的基本特点，把权利和义务这种密不可分的关系时刻牢牢记住。

路人甲

民法--第二章 自然人

第一节　自然人的概念

首先应注意公民和自然人这两个概念的区别。虽然在我国《民法通则》中两者是等同的，在一般意义上讲，公民就是自然人，自然人就是公民。但在学习了国际法，特别是国际公法以后，大家就会明白，公民和自然人实际上是不一样的。公民肯定都是自然人，而就一个具体的国家来说，自然人却不一定都是这一个国家的公民。我1994年、1995年在加拿大留学的时候，有很多的中国留学生，既拿着中华人民共和国的护照，有中华人民共和国的身份证；同时他又拿了加拿大的绿卡，甚至护照，这时候他就是双重国籍了。

自然人作为民事主体，我们强调其民事主体资格的广泛性和主体地位的平等性。所谓主体资格的广泛性，就是说任何人都要参加民事法律关系，不管他自愿不自愿，只要他生到这个社会上来，就得参加这些法律关系，就要形成各式各样平等主体之间的财产和人身关系。

所谓平等性是指，因为民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，所以，国家无疑可以剥夺一个人的政治权利，但却没有哪一个法律规定可以剥夺一个人的民事权利能力。

我上研究生的时候，最高法院的同志来给我们讲课，讲到当时的一个经典案例：文革结束以后，上海市落实政策的时候遇到一个难题，姚文元的父亲去世后，当时文革抄家时从他的家中抄没了一些东西，但当时姚文元本人正在监狱中关着，那么落实政策时，姚文元有没有继承权呢？要不要向他返还这些财产呢？当然，根据民法的理论，这是毫无疑问的，因为国家并没有剥夺其民事权利能力。

前些时候，媒体报道，张君案判决以后，重庆一家报纸刊发了一则专题报道，详细披露了张君与其情妇秦某如何相识、同居，描绘了秦某母女与张君的“三角恋”，该文在当地引起了不小的反响。故张君的情妇秦某要诉某报侵权，而且她的死刑可能会因此而被推迟。据媒体记载，秦25岁的女儿看到报道后认为该文没有依据，部分文字“像一部黄色小说”，严重侵犯其名誉权。据称，其男友看到报道后与之分手了。在看守所里的秦某知道后，也十分气愤，表示文中的叙述与事实不符，侵害了自己与女儿的名誉，并委托律师处理此事。其律师受其委托向该报社发出律师函，要求该报社为秦某母女恢复名誉，登报赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。但该报社没有作出回应。因此，秦某母女将向重庆市的法院递交诉状，起诉该报社。但除非法院当天审理、当天判决，否则秦某的死刑就有可能无法按期执行了。因为即使当日判决，也要等到15天后判决才能生效；不论哪方败诉，都有可能上诉，这样拖的时间就更长，将大大超过秦某的死刑执行期。故此事后来不了了之，但其向我们同样提出了一个问题，即被剥夺政治权利的人还有无民事权利的问题。

我们在复习有关自然人的理论部分时，首先还是要把基本概念搞清楚。考试的时候要出题，就一定会围绕民事权利能力和民事行为能力这两个概念来进行。

什么叫做民事权利能力呢？所谓民事权利能力，是国家通过法律赋予民事主体享有权利和承担义务的这么一种法律上的地位或者说资格。复习到民事权利能力这一部分内容的时候，你首先记住八个字：即就人的民事权利能力而言，其“始于出生，终于死亡”。

所谓“始于出生”，是指民事权利能力是从一个自然人一生下来的时候即开始；所谓“终于死亡”，则强调一个人的民事权利能力到死亡的时候即终止。一个公民的民事权利能力，“始于出生，终于死亡”，这涉及到非常重要的权利义务的享有问题。既然“始于出生”，在一个人没有出生的时候他就不能够享有权利；反过来讲，当一个人已经被医学上认定为死亡的时候，这个时候他就不再是民事主体了，已经是尸体了，不能作为民事主体，当然也不享有权利能力。民事权利能力的开始和终止，对公民的民事权利，财产关系、人身关系均具有重大的法律意义。

《人民法院案例选编》中有这样一则案例：一个刚结婚的年轻人有一天晚上正在看电视，突然有人破门而入，用枪打中了离这位男士的心脏6公分远的地方，他随即毙命。然后那些暴徒又打死了他的妻子。按照继承法中“切蛋糕”的财产分割办法，男女双方假如共同拥有120万元的财产的话，第一刀切下来男女各一半即60万。所以，男的先死的时候，女方及男方的父母加上孩子共有4个继承人，这就意味着男方的父母每人只可分到15万。而女方的一半再加上15万，当继承女方的财产的时候，女方的财产即有75万了，这时丈夫已去世，故只有女方的父母、还有孩子共三个继承人，所以女方的父母即各分得25万元。这就使人感到产生了一种不公平的结果，男方父母总共要比女方父母少分20万。双方发生争执以后，男方的律师在法庭上提出，谁说男方先死的？女方的律师说，罪犯有供述，他是先打死男的，而后打死女的。男方的律师就说，罪犯的供认只能证明男方先中弹，女方后中弹，并不能证明他俩之中谁先死亡。难道先挨一枪的就一定先死，后挨一枪的就一定后死吗？

后来法院根据我国《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中的规定：相互有继承权的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承关系，由他们各自的继承人分别继承。

讲到这里，我们还需要注意，在各种基本制度、基本理论的把握上，事实上，我们也只能是“采其大旨”，背诵其要点。比如上述规定，我们作学生的时候，就将其总结为“没继承人先死，长辈先死，同辈同死”。这样可能就好记多了。

第二节　自然人的民事行为能力

接下来我们复习民事行为能力。

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所谓民事行为能力是指一个自然人能以自己的行为来享有权利和承担义务的这么一种地位或资格。一定要注意，民事行为能力的概念与民事权利能力的概念，大同小异，关键的区别是在中间加了一句话，即“以自己的行为”。这种以“自己的行为来享有权利和承担义务”的能力，关键是指一个人的“意思能力”，也就是说一个人分析问题、判断问题的能力。对民事行为能力问题，可以划两条线，一般情况下，10周岁以下为无民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人，10周岁以上18周岁以下为限制行为能力人。

设定行为能力制度的目的就是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人。因为这两类人认识和判断问题的能力欠缺，所以，如果一个人不具有判断和认识自己所为的行为的法律后果的能力的时候，他所进行的民事行为就不具有法律上的效力。

这里面的特殊之“点”就是所谓“劳动成年制”了。由于在我们《民法通则》制定之初，当时中国年满16周岁的人就可以成为人民公社的社员，当然这也就意味着他能够以自己的劳动来合法取得劳动收入了。而我国《民法通则》却规定，18周岁才是成年人。因此我们只好通过司法解释规定了一个“劳动成年制”，它是指已满16周岁，不满18周岁，能够以自己的劳动收入作为其主要生活来源的，即被视为完全民事行为能力人。这里所谓视为，就是指本来不是，但是事实上却把他当作了完全民事行为能力人。因此，关键就在于，什么才叫做“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”？对此，最高法院曾经有过一个司法解释，意思是说，只要他的劳动收入达到了当地的平均生活水平，即认为他是“以自己的劳动收入作为自己的主要生活来源”。因此，如果一个人的收入达到了当地平均生活水平，他就可以被视为是一个完全民事行为能力人。譬如老师出一道题：某市一户居民雇佣了一位17岁的小保姆，约定管吃管住另外一月还给300元。同时提示你，该城市平均生活水平为400元，年底主人共给保姆4000元。这时，小保姆的母亲说，该保姆不到18岁，所以不是完全民事行为能力人，这钱应由其予以处置。比如说，小保姆要给自己买金项链，而她的母亲却非要给她的哥哥结婚用。她母亲的主张对不对？不对。因为按照当地的平均生活标准，这个小保姆的收入实际已经达到平均生活水平之上，应当视其为完全民事行为能力人。

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我们要明白，实际上用年龄来作标准是一个没有办法的办法。确定行为能力，取决于意思能力，而决定意思能力的就是认识问题和判断问题的能力，说到底是个主观认识方面的问题。对其予以认证无疑是一种不胜其繁的事情，由于在实践中难以操作，也就是为想用法律去规定一个人的意思能力的时候，没有办法确定可行的标准，才硬性规定了一个年龄标准。这是一种在主观难以作出定量判断的情况下制定的一个客观标准。除了年龄标准以外，在法律上人们还又按照人的精神状态，也就是他是不是精神病人，是不是白痴，然后再决定是否需要把一个公民宣告为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

法律强调，宣告一个公民为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的时候，必须要经过法定程序，而且一定要经法院宣告，才能产生法律上的效力。例如，要是有一位年轻人练习“****”，不幸练成了精神病，被宣告为无民事行为能力人，被送入了精神病医院，经过精心的治疗，恢复了理智，医院的大夫给他也出具了证明，证明他已恢复了正常。此人一回家，就想把父亲留下的房产卖掉，为出国留学准备资金。他的此种买卖行为是否具有法律上的效力呢？这到底是有效的法律行为，还是无效的民事行为呢？应当认为，这是效力待定的民事行为。可以由他向法院申请撤销对他的无民事行为能力的宣告，这样他就成为完全民事行为能力人，合同也就随之有效。当然也可以由买房的相对人向法院申请撤销此人无民事行为能力的宣告。

第三节　自然人的住所

下面我们给大家复习自然人的住所。在我们国家，证明公民民事身份的证明文件就是指户籍和身份证，它们都与住所有关。我们讲了，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。一个人的出生的时间怎么来确定呢？我们国家在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中规定，最简单的最直接的办法，就是以户籍为准来证明出生的时间。但人刚生下来时没有户口啊，怎么办？那就以医院的出生证明为准。有些农村的人说，条件差，没有去医院又怎么办呢？即以其他有关的证明为准。

我们国家的户籍制度是我们特有的一个制度，而且要注意，外国虽然没有户籍，但他们有国籍制度。美国的绿卡跟我们的户籍也有类似的地方，只不过美国的国籍没有城市之间的区别而已。除了户籍以外，证明公民民事身份的证明文件就是身份证。年满16周岁以上的公民领取身份证，身份证和户籍具有同等法律地位。户籍和身份证之所以涉及到了住所的问题，是因为所谓住所就是指公民长期居住和生活的地方。一个人长期居住和生活的地方，产生着一个人最基本的、最主要的法律关系，所以住所对民事活动就有了重要的法律意义。比如我们讲的宣告失踪、宣告死亡，公告就要在他的住所地进行。

我们国家的户籍制度和别的国家的住所制度最大区别就是我们国家的户籍法规定，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。所以要注意，我们国家的户籍制度实际上是说一个公民只能有一个住所。一个人可以买两套房子、三套房子，但其他地方只能叫做居所。

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也就是说你只能有一个住所，但可以有两个以上的居所。户籍和他的经常居住地不一致的，这个时候经常居住地要视为住所。这又是法律上的推定。而什么叫做经常居住地呢？我们在《关于贯彻和执行<民法通则>若干问题的意见》里的规定是，公民离开他的住所，最后连续地居住一年以上的地方才叫做经常居住地。所以在考试中，可能会出一个案例，某人在一个地方住了11个月零28天，这不叫居住地。或者一个人在医院住了三年五载，但即使住了8年，也不能叫做经常居住地。关于证明公民民事身份的证明文件，就讲这么多。

第四节　监　　护

下面我们给大家复习监护制度。监护制度和我们公民的民事权利能力和公民的民事行为能力是联系在一起的。

什么叫做监护呢？所谓监护是指监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产或者是其他合法权益进行监督和保护的一种制度。在监护法律关系中，被监督和保护的无民事行为能力和限制民事行为能力人，我们叫做被监护人；行使监督和保护权利的那个人，我们叫做监护人。讲到监护的时候，同学们一定注意，监护在我们国家法律中，明文规定的监护有两种：一种叫做法定监护；一种叫做指定监护。另外在传统民法中，或者说在世界各国的监护中还有一种叫做委托监护。要注意，我们国家在《民法通则》中没有明文规定委托监护，但不是说我们的社会生活中没有委托监护。委托监护即基于委托合同法律关系而产生的监护，亦称约定监护。法定监护就是指法律直接规定的监护，父母是未成年子女的法定监护人，直接依据法律的规定而产生的监护就叫做法定监护。所谓指定监护就是指有监护权的组织以依照法律规定的程序来指定监护人的，我们叫做指定监护。对于指定监护来讲，首先我们《民法通则》中规定了监护人的范围。监护人的范围是按照亲等最近的原则来确定的。第一类是近亲属；第二类是近亲属以外的其他关系密切的朋友；第三，是有关的组织。对于指定监护来讲，又涉及到了谁有权来指定。这都涉及到了监护制度的作用、内容、职责。

法律要求监护人监督和保护被监护人的人身和财产以及其他合法权益，代理被监护人来实施民事法律行为，他要监督、教育被监护人。正因为我们监护制度的内容及其本质要求，也就是监护制度的职责所决定，所以在指定监护的时候，一定要注意在这个时候，需要依照监护制度的特点及其基本要求来进行。

讲到这里，我们讲个经典的例子。这是当时武汉中院的一个同志拿来讨论的发生在湖北当地引起争议的一个案件。当时武汉一个军工厂有位老同志只有一个男孩，所以在文革前收养了妻子一个远房亲戚的一个小女孩。后来，老同志的妻子去世了，他就和14岁的养女在一起生活。他的男孩即这个养女的养哥哥当时已去边疆工作。后来老同志不幸坠楼死亡。这时候就剩下一个14岁的小女孩，因此涉及到一个如何指定监护人的问题。厂里的人们认为最适合作她监护人的应当就是她的哥哥，所以厂子里通知了她的哥哥。但她的哥哥回武汉后说：我现在不适合作她的监护人，因为我在边疆工作；那个地方生活条件苦，要做监护人只有把我调回武汉。但厂里做不到这一点。后来她哥哥就把父亲留下的几万元钱和房子都留给了小女孩，自己又回边疆工作去了。这时怎么办呢？因为她是养女啊，所以这个时候厂里就找到了她的生母。她生母讲，我为什么把女孩送给别人呢？就因为我这儿穷，解决不了她的生活，又解决不了她的上学问题。后来工厂就说让她的生母到武汉来做监护人，生母表示自己是“超生游击队”，家里一大堆孩子都得照顾。其生母便说，这个小女孩有一个亲生的哥哥，现在在武汉打工，让他作监护人最合适了。这个时候小女孩养母的弟弟就站出来说，我是关系密切的其他近亲属，应该由我来作她的监护人。因为收养关系的建立，小女孩原来的亲父母，包括原来的兄弟姐妹之间的关系均已经消灭。这个时候，究竟是应该指定与她的有血缘关系的哥哥作监护人呢？还是指定她的舅舅作她的监护人呢？

最后，法院指定了厂工会作她的监护人，这个时候之所以不指定她的舅舅或胞兄作监护人，完全是因为厂工会作她的监护人更有利于保护她的合法权益。她当时已14岁了，再加上当时还有所谓“顶替制度”，厂里就将她转到了厂里自己的技校，学校完全能够照顾她的生活。两年后，她已满16岁了，只要有工作即视为完全行为能力人，就完全可以自己照顾自己。至于那笔钱，由工会保管，等她成年以后，再给她。所以从这个案例可以看出，法定监护也罢、指定监护也罢，目的都是为了保护被监护人的合法权益。关于监护就简单地讲这些。

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第五节　宣告失踪与宣告死亡

下面就来复习宣告死亡和宣告失踪这两个基本制度。作为基本制度，现在考试中几乎每年都要有这方面问题的考题。

宣告失踪，是指人民法院经过利害关系人的申请，依照审判程序宣告下落不明满一定期间的公民为失踪人的这么一种制度。法律规定宣告失踪必须符合一定的构成要件，因此在出题的时候老师都是围绕其构成要件来选择案例的。

所谓下落不明，是指离开住所而无任何消息。此时由于下落不明的人所参与的民事法律关系因此会处于停滞状态，他既无法享有其权利，亦不能履行其承担的义务。由于此种事实状态的持续，不但影响到了失踪人的合法权益的保障，而且也不利于其他利害关系人，并且会影响到社会经济秩序的稳定。为了尽可能地减少这种财产关系的不确定状态，法律才设立了宣告失踪这样一种制度来对此种确定的下落不明的事实状态给予一种法律上的肯认。

故其第一个构成要件是必须下落不明满一定的期间，即下落不明满两年。而其起算点是以该人离开其向来居住的场所而没有任何消息。要注意，不是从他离家出走的那天算起，而是从最后得到他消息的那天算起。有一年考试出了这样一道题：某年某人3月1日离家去了西藏，4月1日有人在拉萨见到他，他说要去阿里地区，从此再没有人见到过他。这时，应从最后得到他消息的4月1日算起，而并非离家的3月1日。下落不明满两年是一个法律事实，只有这一法律事实发生，才能宣告失踪。而且，战争期间下落不明的，下落不明的时间要从战争结束之日起计算。如抗日战争中1937年失踪并非1939年即可宣告失踪，而要到1945年8月15日日本投降之日才能起算。

第二个构成要件是必须经利害关系人申请。自然人下落不明满两年，并不必然被宣告失踪，除非有利害关系人申请，宣告失踪的程序并不启动。法院对宣告失踪采取不告不理的办法。一个自然人如果下落不明，其家属自动为其管理财产，这不论对他自己，还是对社会都不会有什么妨害。所以，宣告失踪不能由法院主动为之，没有利害关系人申请，法院是不能宣告一个公民是失踪人的。而且利害关系人申请时，必须要求被宣告失踪的人生死不能证明，如果已经能证明该人死亡，即不必宣告其死亡了。对于利害关系人，最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定了一个顺序，对宣告死亡，实际上是按照亲等最近的原则来进行的。这里所谓利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他有民事权利义务的人，如债权人、合伙人等。但对宣告失踪而言，这里难就难在什么是有其他民事权利和义务的人了。故一定要把劳动法律关系和一般的债权债务关系区分开来。

例如有这样一个经典案例：某单位的一位职工出差时失踪了，家属找到单位说，生要见人，死要见尸。单位领导没办法，只能说，我们工资照发，奖金照拿。这样一发就是好几年，直到老领导退休了，新领导来了，新官上任三把火，要求整顿劳动纪律，即提出要对该职工宣告失踪，那单位能申请宣告失踪吗？

工厂和职工之间是劳动法律关系，相互享有的是劳动法律关系中的权利和义务关系。所以对工厂而言，你可以按照劳动法律关系来处理，该怎么办就怎么办，并不需要去宣告他为失踪人，同样也能处理是否继续发工资的问题。如果是具有其他有权利和义务关系的人提出要宣告失踪，而又有其他顺序在先的人不同意，那又怎么办呢？这就涉及到了设立宣告失踪这种法律制度的目的了。其他具有权利义务关系的人要求宣告失踪的目的是什么？我找你无非就是为了让你还债。如果你的配偶、父母愿意替你还债，那当然也就没有必要去申请宣告失踪了。但如果前一顺序的人以该人下落不明为理由不予还债，又不同意我的宣告失踪的请求，这个时候，我作为具有一般的债权债务关系的当事人，找法院宣告你失踪的目的不就是要给你指定一个财产代管人、来替你偿还债务吗？所以，这时当然应由法院指定一个财产代管人替失踪的人享有权利承担义务。所以从这个意义上讲，法律不去强调宣告失踪有没有明确的顺序。也就是说，亲等在前的人不同意，亲等在后的人并非就绝对不能申请宣告失踪。

第三个构成要件就是须由人民法院经法律程序予以宣告。人民法院在接到申请后,应发出寻找失踪公民的公告。三个月的公告期满后，失踪人仍未出现时，人民法院才可以通过作出判决来宣告该公民为失踪人。就宣告失踪的法律后果而言，宣告失踪并不引起被宣告失踪的自然人民事主体资格的消灭，而且其财产所有权和与其本人有关的人身权利也不会发生变化。一个自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：一是失踪人财产的代管；其第二个法律后果就是债务的清偿。故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。

下面我们再给大家介绍宣告死亡的概念。

所谓宣告死亡是指人民法院经利害关系人申请，依审判程序将下落不明满一定期间的公民，宣告其被推定为死亡的一种法律制度。

由于宣告失踪从法律后果上看并不能结束下落不明的公民所参与的各种法律关系，因此，为了结束因公民失踪而使某些法律关系长期处于不确定的状态，特别是保护与其有人身关系的利害关系人的合法利益，维护正常的社会生活秩序，法律又设立了宣告死亡的制度，以结束该民事主体依其住所地为中心而形成的各种法律关系，但其仅限于民事领域，对公法关系并无影响。

宣告死亡的条件和宣告失踪的条件类似，但是仍有区别。

第一是下落不明满一定期间。下落不明即失踪。过去我国规定，对在台湾地区或在国外无法通过正常通讯取得联系的，不得以下落不明宣告死亡。我国法律规定：宣告死亡要下落不明满四年，此为一般法定期限；因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满两年。战争期间下落不明的，要从战争结束之日起来计算四年的时间。如果在1937年7月7日一个记者在卢沟桥失踪了，这个时候要想宣告他死亡，要到1945年8月15日日本宣告投降时起算。从那时起再加上四年后才能够到法定的期限。

第二是无法证明该公民死亡。因为生死不明才称其为失踪。所以，宣告死亡从法律上说并非是对死亡的法律确认，而仅仅是一种法律上的推定，即推定失踪人为死亡。所以死亡的事实一旦得以确认，即无需再宣告其死亡。所以如果像小肯尼迪夫妻掉进大西洋，能不能宣告其失踪呢？一定要明确，不能。因为后来已经证明他们死了，如果能够证明他死亡的，就不存在宣告死亡的问题了。只有在下落不明，证明不了他死亡的时候才宣告死亡。再要注意，被申请宣告死亡的公民可以是被宣告为失踪的人，也可以是未经宣告死亡的失踪人。换言之，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，而是一个独立的程序。宣告死亡所需的四年时间，可以是宣告失踪所需的两年，再加两年；也可以是连续的根本没有进行过宣告失踪的四年。

第三是须经利害关系人申请。由于宣告死亡涉及到公民的民事主体资格问题，所以如果没有失踪公民的利害关系人提出申请，人民法院本着不告不理的原则，不会主动宣告某个长期失踪的公民被推定为死亡。这里所谓利害关系人是指与下落不明的公民在人身关系或民事财产关系上有利害关系的人，如法定代理人、继承人、债权人、债务人等。由于公民长期下落不明，使其参与的法律关系长期处于一种不稳定的状态，影响到了与其有直接利害关系人的合法权益；反之，与被申请宣告死亡的人不具有人身关系或民事权利义务关系的人，就不能作为利害关系人提出此种申请。这些利害关系人是有明确顺序的。具体来说，首先是配偶；其次是父母和成年子女；第三是成年的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女、外孙子女；最后才是其他与该公民有民事权利义务关系的人。实践中，未成年人和法人没有资格作为利害关系人提出申请。一定要注意，什么叫做顺序呢？就是只要有前一个顺序的人，后一

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个顺序的人就不能主张权利。所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。同一个顺序有的同意宣告失踪的，有的同意宣告死亡的，这个时候怎么办？当然要宣告死亡。

第四是须由法院依法定程序予以宣告。依照我国民事诉讼法的规定，利害关系人要求宣告失踪人死亡的申请，须向人民法院以书面形式提出。人民法院在受理宣告失踪人死亡的案件后，应当发出寻找失踪人的公告。公告期间为一年，但因意外事故下落不明和经有关机关证明被申请人不可能生存的，公告期为三个月。在失踪人下落不明满四年之后，再等待一段公告期，体现了宣告死亡的严肃性。人民法院判决中宣告死亡的日期，就是推定失踪人死亡的日期。如果判决中没有确定死亡日期的，判决生效的日期，即为失踪人死亡的日期。由于这是依特别程序审理的案件，判决一经送达，立即发生法律效力。最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第36条规定:“判决宣告之日为其死亡的日期”。

宣告死亡中的一个比较复杂的、考试的内容就是宣告死亡的法律后果问题。宣告死亡的第一个法律后果，亦即被宣告死亡的法律效力就是死亡的推定。公民被宣告死亡后，在结束该民事主体依其住所地为中心而形成的各种法律关系方面，被宣告死亡所产生的法律效力与自然死亡相同。为什么我们要强调这仅仅是死亡的推定呢？因为任何法律上的推定都是可以被反证所推翻的。所以宣告死亡作为法律上的推定，是可以为反证所推翻的。宣告死亡的第二个法律后果叫做死亡日期的推定。死亡日期一旦推定就涉及到了他的人身和财产关系的消灭问题了。这个时候对他的配偶来讲，被自宣告死亡日起，他的配偶就可以改嫁或可以再娶，继承从被宣告死亡之日起亦即开始。

但是要注意，我们讲宣告死亡，从后果上讲是一种死亡的推定。事实上就可能出现三种情况：

第一种情况，这个人已经死了。死了以后，法院才推定他死亡，这个时候不会出现什么问题。他的财产关系、婚姻关系的解除，实际上这也就是我们设定宣告死亡制度的意义。但由于宣告失踪可以解决财产关系的权利义务享有和承担的问题，但解决不了人身和继承关系，所以我们才设定宣告死亡制度。

第二种情况，一个人被宣告死亡的时候，他实际上还没有死；但是在宣告死亡以后不久，他死了。这个时候就出现了一个问题，这个问题一定要明确，而且是经常考你的，就是一个人被宣告死亡以后，如果事实上他还活着，这个时候他在宣告死亡期间所实施的民事法律行为，有没有法律上的效力？一定要明确，因为宣告死亡是法律上的推定，而一切推定都是可以被事实所推翻的，所以，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事行为依然有效，就是说，他仍然享有民事权利能力和民事行为能力。例如前面讲过的那个案例中，某人到西藏的一个无人区，和家里联系不上，被宣告死亡。后来他即和当地的一个女人非法同居了，而且两人合伙做买卖，挣了一笔钱，结果偏偏得了一种病死了。去世之前他立了一个遗嘱，但这时他已经被宣告死亡，问他被宣告死亡后所立的这个遗嘱有没有法律上的效力？当然有效力啦。因为，就事实上活着的人在被宣告死亡后如何去享有权利和承担义务的问题而言，一定要明白，宣告死亡这一制度要解决的其实是一个公民参与的民事法律关系因其失踪而造成的不确定状态的问题，而并非是其民事权利能力的问题。因此，就既存的已被宣告死亡的公民所参与的具体民事法律关系而言，宣告死亡与自然死亡发生相同的法律后果。但是宣告死亡并不是引起事实上还活着的失踪人的民事权利终止的法律事实。所以，最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第36条规定：“被宣告死亡和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

第三种情况即是这个人在被宣告死亡以后事实上他没有死，而且他又活着回来了。由于宣告死亡仅仅是一种法律上的推定，被宣告死亡的自然人事实上还有可能依然在世，故如果他重新出现或被确知并未死亡时，经本人或利害关系人申请，人民法院即应撤销关于宣告死亡的判决。不过因宣告死亡而丧失的权利，并不随着死亡宣告的撤销而自动恢复。被宣告死亡者生还回来以后，其财产应当不应当还给他呢？当然应当。被宣告死亡的自然人生还后无疑有权请求返还其财产。这意味着依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物不在，要适当给以补偿。但需要注意的是，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。而在这个问题上最复杂的是人身关系问题，人身关系特别是婚姻关系要分为三种情况，区别对待。

第一种情况，配偶没有再婚的。这个时候撤销死亡宣告后，他的婚姻关系自动恢复。第二种情况，如果其配偶已经再婚的，这个时候即不能自行恢复，欲恢复的话只能离婚后再和前一个配偶复婚。第三种情况，配偶已经再婚了，不过再婚以后的婚姻关系现在又不存在了，被宣告死亡的人回来以后，二人又住在一起了。几年以后，如果生还者又死掉了，他的妻子要求继承财产时，妻子能不能得到其财产呢？这种婚姻关系肯定在法律上是不受保护的，但妻子能不能分到一定的财产呢？那就要看以什么名义了，以和死者共同生活、没有其他生活来源的人的身份，根据继承法的规定，无疑可以适当分得遗产。即使分得遗产和他继承的一样多，但那也不是基于配偶关系，而如果不是基于共同生活且又没有其他生活来源的原因，即无法参与继承关系了。

被宣告死亡的人在宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销以后仅以收养关系未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不予准许，但收养人和被收养人同意的除外。

第六节　个体工商户与农村承包经营户 　

最后重点放到“两户一伙”上面来。“两户一伙”，就是指“个体工商户”和“农村承包经营户”以及“个人合伙”这三项制度。

在民事主体制度中，它们都是自然人作为民事主体的特殊情况。

我们先来复习个体工商户的概念。

对于什么叫做个体工商户？不但一定要搞清楚，而且在复习中像这样的概念，还要把它们背下来。所谓个体工商户是指自然人以家庭的名义，在法律允许的范围内，经过核准登记，从事工商经营的统称。

个体工商户大家都很熟悉，它可以起字号；设账户；进行个人或家庭经营；可以请帮手，带学徒，但限制在七人以下；个体工商户主要靠自有生产资料和经营者及家庭成员的劳动，从事经营活动。经营所得依法纳税后，归公民个人所有或家庭成员共有。依据我国现行法律的规定，除在职干部、职工不能从事个体经营外，凡具有城镇户口的待业人员，均可以从事个体经营。具有社会急需的技艺、经营经验，能够包教学徒，传授技艺的退休职工，也可以申请从事个体经营。留职停薪从事个体经营的，亦大有人在。而且法律还规定，农村居民也可以申请成为个体工商户。

当然我们首先要了解个体工商户的法律特征。

首先，个体工商户是自然人作为民事主体的特殊形式，属于非法人团体中的一种。它在工商业生产经营中具有取得民事权利并承担民事义务的权利主体资格。

其次，个体工商户必须依法核准登记。这就是说，从事个体工商业必须符合国家法律规定的条件，经国家工商行政管理机关核准登记，在核准的经营范围内从事活动，不得违法无照经营。因此，只有获得个体经营的营业执照，才能取得个体工商户的资格。

第三，个体工商户是以血缘为基础而形成的经营单位。个体工商户可以是一个家庭，也可以仅仅是家庭中的一个自然人。它以经过登记的“户”的名义对外从事经营活动，享有权利，承担义务。《民法通则》第26条规定，个体工商户可以起字号。字号即个体工商户的商号，作为非法人团体的名称，它是经营者的外部标记。个体工商户能以字号的名义与他人形成民事法律关系。起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主即业主为诉讼当事人。

第四，个体工商户的本质法律关系是家庭成员间的个人合伙。个体工商户不具有法人资格，不但规模较小，而且关键是其经营资产不论同经营者个人或家庭的消费资金都难以截然分开。经营者与所有者不分，在民事活动中事实上是以家庭成员的个人的财产来共同承担法律责任的，家庭成员间实际上要负无限连带责任。故可见个体工商户的经营资本直接来源于个人财产或家庭共有财产。它是个人占有生产资料。所以个体工商户其实就是家庭成员间的合伙。

最后，个体工商户具有独立的法律地位。我国宪法中明文规定：“在法律规定范围内的个体、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”在我国，个体工商户这种民事主体既不同于法人，也和自然人有区别。所以在《民法通则》中虽然将其置于“公民”一章中，但却单独作为一节予以规定，实际上它是被视为了一类特殊的自然人参与民事活动的主体。

在司法实践中，比较难掌握的主要是个体工商户的民事责任问题。我国《民法通则》将个体工商户区别为“个体经营”与“家庭经营”两种情况，而对个体工商户的民事责任仅作了一般的笼统规定，即所谓家庭经营的家庭承担责任，个人经营的个人承担责任。

那么这两者到底如何区分呢？比如说一个在县里工作的干部，他的爱人下岗后开了一家个体的饭馆或者服装店，领执照的时候，是以妻子的名义申领的。第一年丈夫拿出家里的一万块钱积蓄让妻子经营，效益很好，到年底就挣了四万块钱，他把其中的两万块钱存到了银行里，剩下了两万块钱继续经营。结果遇上了东南亚金融危机，年底赔本了，债权人找丈夫要钱。丈夫说，你看执照，这可是我妻子个人经营的，应由她个人来承担责任，我是国家干部，和我没关系。行不行？不行。

路人甲

这个所谓“个人经营的，个人承担责任；家庭经营的，家庭承担责任”，简单地讲，就是风险与收益相一致。《民法通则》第29条规定，个体工商户的债务，“个人经营的，以个人财产承担”。作为独资经营者的个体工商户是以经营者个人的全部财产，而不是以其仅享有应有份的全部家庭共有财产来对经营债务承担责任的。如果其个人财产尚未从家庭共有财产中分离出来，只能分割出归属于独资经营者个人那一部分财产，以其来满足债权人的请求。总之，个人财产不仅包括个人用于经营的资产，而且包括其他的个人财产。

而对家庭经营的民事责任而言，最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”其第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”

可见，“家庭经营”主要系指资本的来源与收益的分配而言，而绝非仅指生产经营的实际参与，因此它是以“受益与风险一致”为基本出发点的。当然，最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”

然后我们来介绍什么叫做农村承包经营户。

所谓农村承包经营户是指社区性农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定，以户为单位，使用集体所有的土地和其他生产资料，来独立自主地从事商品经济活动的组织形式。

在复习时，一定把几个最基本的法律特征搞清楚：如果问，农村承包经营户和个体承包户一样，都是私营经济。这个判断对不对？不对。为什么呢？个体工商户我们一直是当成私营经济来看待的；而农村承包经营户，从法律上看，我们始终认为它是集体经济的统一经营层次下面的分散经营形式。从法律上讲是集体经济的一种经营形式，而不是私营经济，因为土地依然是集体所有的。所以，农村承包经营户的第一个法律特征就是，农村承包经营户依然是社区性农村集体经济组织的成员。第二，农村承包经营户是在农村承包合同的基础上形成的。农村承包经营户与其所隶属的社区性农村集体经济组织之间的关系无疑是家庭联产责任制的承包关系。农村承包经营户在生产和经营活动中所享有的权利和义务，都是根据其与集体经济组织之间的承包合同来确定的。第三，农村承包经营户的经营范围是以土地为中心而形成的。农村承包经营户无疑要在法律允许的范围内从事商品生产和经营活动，但是其承包法律关系的客体都是以集体所有的土地为中心的，当然也包括集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂及水面等。在此范围外，农民再单独承包乡镇企业或其他生产资料及生活设施的，就已是另外的其他承包法律关系了。最后，农村承包经营户在本质上就是家庭成员之间的个人合伙。农村承包经营户作为农村经济体制改革发展的必然产物，以血缘为其纽带形成了家庭承包经营的组织形式，其独立核算、自负盈亏、自主经营。从法律关系上看，其实它无非就是农民家庭成员之间的一种合伙经营关系。

关于农村承包经营户的法律地位，在我国《宪法》和《民法通则》中都有明文规定。其最大的特点就在于，农村承包经营户既是社区性集体经济组织这一法人的组成要素，同时又是一个独立的自主经营的经济组织，具有独立的法律地位。它既不是法人，也不完全等同于家庭中单个的自然人，是以家庭内部的统一核算、共负盈亏而形成的特殊的权利主体。农村承包经营户不再单纯是一种消费单位，而是在承包经营的范围内，可以独立地享有权利和承担义务，参与商品经济活动的民事主体。所以其在法律性质上其实就是一种在家庭成员之间的合伙基础上形成的非法人组织。农村承包经营户显然是我国农村家庭联产承包责任制的法律化。确立农村承包经营户作为民事主体的法律地位，对完善农村集体经济组织的双层经营，稳定家庭联产承包制，有着极为重要的现实意义和历史意义。

承包经营户要受集体经济组织的指导和管理，只要当地基层政权组织同意立户，农户一旦与集体经济组织签订了农业联产承包合同，就取得了独立的民事主体的资格，成为具有合法地位的农村承包经营户。农村承包经营户的对外经营活动，以户为代表，户主即合伙执行人，其所为的行为，后果要由全户承担。当农村承包经营户的权利受到侵犯时，其可以作为独立的诉讼主体向人民法院提起诉讼。

当然，农村承包经营户违法经营时，亦应承担相应的法律责任。农村承包经营户的财产责任，与个体工商户相同。个人承包的，以个人财产承担；家庭承包的，以家庭财产承担。

第七节　个 人 合 伙

由于商法中还要讲“合伙企业”，所以我们就给大家简单复习一下有关个人合伙的问题。

个人合伙规定在《民法通则》第30条，给它下了一个定义：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”所以你看到这个概念，马上就会意识到，如果我参加了一个合伙的经营，却没有参加共同劳动，还算不算个人合伙？所以对这个概念一定要认识到，当年《民法通则》规定的其实就是劳动合伙，所以这个法条的本意的确就是说不参加劳动的就不是个人合伙。但是要注意，这个概念事实上当时就已经被司法解释和我们的实践所修改了。1997年2月23日通过的《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性的组织。”这马上就有了两个不同的概念问题。个人合伙和合伙企业的区别在哪里？其最大的区别就是，个人合伙是民事合伙；而《合伙企业法》中的合伙企业是商事合伙。

路人甲

什么是商事行为呢？凡是以营利为目的的行为就是商事行为。一定要注意最基本的概念，什么叫企业？凡是以营利为目的的经济组织就叫企业。我们在复习时一定要把合伙的特征记住：

第一个特征，合伙是人的集合；所以合伙必须有两个或者两个以上的主体在一起；而且要注意，就合伙而言，人的集合是其最大的特点；合伙制度为后来的法人制度奠定了基础。什么叫做有限责任公司呢？有限责任公司无非就是具有法人资格的合伙。换一句话讲，有限责任公司的内部法律关系就是一种合伙，而在其外部法律关系方面也才具有了法人的特征。另外要注意，《中外合作经营企业法》中的中外合作经营企业也分两类：一类是具有法人资格的中外合作企业；另一类是不具有法人资格的中外合作企业，其实就是合伙企业。

第二个特征，合伙是一种财产的结合。就是说合伙人在合伙的过程中，要各自拿出资金、实物，也就是说要各自出资。这就又有了一个需要注意的问题，合伙企业出资的时候不但能以资金、实物出资，而且可以用技术、知识产权，用商标、专利、商誉来出资。

第三个特征，合伙是一种共同经营关系。其本质就是风险共担，利益共享。在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中说得很明白，公民按照协议的规定，提供资金和实物，并且参加盈余分配；但是不参加合伙的经营和劳动，或者提供技术性的劳务而不提供资金、实物的时候，只要约定参加盈余分配的，就视为合伙。所以可见，我们这个共同经营是广义的共同经营，只要你风险共担、利益共享就算共同经营。

最后一个特征，合伙在本质上就是一种合同法律关系。也就是说合伙人是通过订立合伙合同来实现共同出资、共同经营的。所以合伙合同既是我们的各种合同中的一项重要内容，同时合伙又被看做是自然人和法人之外的民事主体制度中的一种重要的自然人作为民事主体的特殊类型。这就是我们给大家介绍的合伙的基本概念和特征。

至于合伙当事人的权利和义务，因为时间关系，我们不能给大家讲得那么详细了。首先合伙人在共同经营的过程中，他得有合伙事务的执行权。这体现在两个方面：一方面，每一个合伙人在合伙事务执行中，都是其他合伙人的法定代表人；另一方面，在合伙的重大事务上，如不动产的处理、经营方向、入伙、退伙，必须强调合伙事务的重大事务的一致决定权。合伙人在合伙过程中，有一个等权经营权问题。即每一个人参加合伙经营的权利是平等的，最后才是合伙盈余的分配权。

合伙人的义务，首先是出资义务；然后是对合伙债务的无限连带责任；最后一个是合伙中的竞业禁止义务，即合伙人不能自己经营或与人合作经营与其已经参加的合伙有竞争的业务。

关于合伙中间的权利，可依据大纲，把基本的要点背一下就可以了。在合伙事务中，还涉及到了入伙、退伙、散伙以及在合伙中的解散、清算的责任等。而只要掌握了合伙法律关系的最本质的东西就可以了。反正时刻都要记住，在本质上，合伙无非就是一种合同关系。

下面我们通过一个典型案例来说明合伙中的这些问题：甲、乙、丙三个人，每人出资1万元合伙购买拖拉机跑运输。当时约定，由甲代表乙和丙到省城去用这3万元钱去购买一台拖拉机。甲到省城以后，才发现他们的钱买一台新的、大的拖拉机还不够。甲就想，跑运输就是为了多拉快跑，所以他就用3万元买了一台旧的、大的拖拉机。这时乙和丙对此却产生了争议。乙认为甲脑子活，少花钱，多办事，所以就同意买旧的拖拉机。丙则认为，旧的拖拉机肯定不如新的好，而且以后还要修理，还要花钱，所以就提出不干了。甲和乙认为丙不干可以，但他们俩现在没有钱退给他。所以就找到丙说，你不干可以，但我们现在没有钱，一年以后，我们按照比银行贷款的利息高一倍的利息来偿还你的1万块钱。丙就同意了。这样，甲和乙苦干了一年，到了约定的时间，就把1万块钱的本金和约定的比银行支付的利息高一倍的利息送到了丙家。这个时候，丙到外地打工去了，丙的妻子自己在家，她一见这么多钱，立即眉开眼笑，就说：“丙这个人真是有眼不识泰山，他出去打工这么长时间，也没给我挣下几个钱。我们家是‘妻管严’，我说了算。现在我宣布，丙不退伙了，你们把这1万块钱拿回去吧！我马上打电话让他回来和你们一起干。”甲说：你们家的人，什么都好，就这点毛病，一看到有利益就来了，一见没利益就跑了。”由于乙和丙是亲戚，乙就不说话。因为乙的年龄比丙小，所以丙的妻子说：“我是你嫂子，我的话你可得听。今天你是同意也得同意，不同意也得同意。”然后就一直追到乙家，把1万块钱放在了乙的炕头上说，我们这就算重新入伙啦。然后回家给丈夫打了个电报：“甲乙已经发财，速归！”就在丙回家的前一天晚上，甲和乙把拖拉机翻到山沟里去了。虽然人没出事，但拖拉机彻底毁了。丙一进家门，就听说了这个消息，故他赶紧就让其妻快把那1万块钱要回来。丙的妻子也觉得不好意思，不敢去。这时候老师就可能问你：这1万块钱，丙的妻子能不能要回来？为什么？遇到比较复杂的案例题的时候，一定不要着急。任何案例，只要你把里面一层一层的法律关系都搞清楚了，其中的问题也就迎刃而解了。故我们常说：考案例就是考法律关系。

在本案中，甲、乙、丙合伙买拖拉机是什么关系？合伙法律关系，这是其第一层法律关系，当然在本质上合伙还是一种合同法律关系。甲去省城买拖拉机是什么地位？是合伙事务的执行人，合伙执行人在合伙事务的执行范围内就处于一种类似于法定代理人的地位。所以，在合伙事务的范围内，甲就是乙和丙的法定代理人。这时候乙和丙要不要对甲购买拖拉机的行为承担连带责任呢？当然要承担责任。那么丙有没有权利来提不同意见呢？当然有啦，这是等权经营权的行使问题。三个人在经营问题上达不成一致意见，丙说不干了，是什么行为？是退伙行为，而其在本质上还是合同法律关系。丙的退伙有没有法律上的效力？有，因为三人的意思表示已经一致。退伙却又不退借给人家的1万块钱，这是什么关系？当然是借贷法律关系了。所以，经营了一年以后，当某甲和某乙送钱的时候，他们的法律关系又处于什么状态了？是债的消灭状态，即合同的履行。这个时候丙某的妻子说不退伙了，什么叫不退伙？其实只能是重新入伙。重新入伙的本质是什么？还是一种合同法律关系。故其要求全体合伙人意思表示一致。这个时候甲同意不同意？甲明确表示不同意。某乙同意不同意？乙没有表态，但能不能推定他有默示同意的意思表示呢？不能。所以说，重新入伙的合同并未意思表示一致。而既然没有形成入伙合同，1万块钱所有权转移了没有？没有。其依然是某丙和其妻子的家庭共有财产。所以只要你把案例中这些法律关系一层一层地剥离出来，这时候，答题的要求就算做到了。这就叫：考案例就是考法律关系。