[转帖]民法 概 述

路人甲

民法 -- 第三章 法 人

接下来我们就给大家复习有关法人的问题。

第一节　法 人 概 述

对于法人这一章来讲，首先当然需要复习法人的概念。什么叫做法人？法人的概念在我国《民法通则》的第36条中规定得非常清楚：所谓法人就是指“具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”讲到法人的时候，一定要建立一种概念，法人本来是一种社会组织，但是这种社会组织能够像自然人一样参加民事法律关系，享有权利和承担义务，特别是法人能够像自然人一样依法享有一种独立的权利能力和行为能力，因此有一种理论称为“法人拟制说”，就是将这样一种具有独立财产的社会组织，使它能够像自然人一样独立地来承担民事权利和义务，变成民事法律关系的主体。

我们在复习中要注意法人的法律特征。

从法人的本质特征来看，首先，它是一种社会组织。法人是由人组成的社会组织，不但其有明确的活动目的，而且有一定的组织机构。法人的组织上的统一性是法人能够成为民事主体的前提。法人作为由多个自然人集合而成的社会组织，独立于作为其成员的自然人的主体资格而存在，这也是法人区别于自然人的关键所在。法人制度的形成当然是为了适应市场经济发展的客观要求。

其次，法人这种社会组织像自然人一样具有权利能力和行为能力。法人这种社会组织之所以被法律赋予了像自然人一样可以参加民事活动的资格，就是因为它具有独立的法律地位即法律人格，法人的民事权利能力和行为能力使得法人能以自己的名义参加民事法律关系，享有权利并承担义务，并在法院为主张自己的合法利益而起诉和应诉。

第三，法人存在的基础在于其依法享有独立的财产。法人的独立财产是其从事民事活动的物质基础，也是其最大的法律特征。所谓独立的财产，是指法人享有所有权的或经营管理的全部财产，包括知识产权以及通过行使人身权利而获得经济利益。法人的独立财产使其可以依法独立享有民事权利和承担民事义务。由于法人的财产独立于其成员个人的财产，故法人的出资人和法人成员个人对法人的债务不负民事责任。

最后，法人是在民事活动中能够独立承担民事责任的民事主体。正是由于法人具有独立的组织和独立的财产，它才能够以自己的名义参与民事法律关系，享有权利和承担义务，并独立承担民事责任。故可见，法人的独立责任是其所具有的独立组织和独立财产的必然逻辑结论。所以这是法人的最重要的特征。

正是由于法人具有以上基本特征，所以法人成立的时候，必须要具备法定的成立条件。对此，我们同样得搞清楚。法人的成立与设立是两个不同的概念，法人设立时肯定尚未成立，而法人成立必经设立阶段。法人的法律特征是成立以后才能表现出来的东西，而法人的必备要件则是在设立过程中即必须得具备的东西。由于并非任何社会组织均可成为法人，也并非设立的法人都能最终得以成立，故须研究：法人的设立要先具备哪些条件方能最终得以成立呢？

第一个条件是法人必须依法成立，也就是说非依现行法律的规定不能成立法人。无疑其先决条件是，要成立的这种社会组织必须具有合法性。不具有合法性的社会组织，自然也就谈不上依法成立了。当然还要求其设立程序具有合法性。

第二个条件是具有必要的财产或经费。法人要作为独立的民事主体，独立地参加民事法律关系，享受民事权利，承担民事义务，当然其必须要有自己独立的财产来作为物质基础。所谓必要的财产或经费，就是强调法人的财产要与法人的经营范围和规模、与其注册资金、与其生存和发展相适应，能够保证其独立地承担民事责任。法人的独立的财产，则强调其独立于设立人及法人成员的个人财产。对国有企业而言，所谓法人的财产既独立于国库的财产，又独立于主管机关的财产，还独立于其他国营企业的财产。

第三个条件是要有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是一个法人区别其他法人的标志。民商法律规范对法人名称的组成、使用及转让等有具体规定。法人的名称不仅是必备条件，而且法人对其享有民事权利，即所谓名称权。

法人的组织机构对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动，被称之为法人的机关。其体现的是法人的团体意志，法人作为社会组织必须通过其机关来实现法人的意思，因此每一个法人都必须有自己的组织机构。一般包括决策机构、执行机构、监督机构等。法人的意思能力就是法人机关进行意思表示的能力。这时候法人就像自然人一样享有权利，承担义务。简单地讲，法人的机关所为的民事行为，实际上即被看成是其代表法人所为的民事行为。

法人的场所是指其进行业务活动的场所，但此场所可以是法人自己所有的，也可以是租赁别人的。法律要求设立法人是必须有自己的场所，既是为了便于国家对法人的监督和管理，也是为了便于债务的履行。还须注意的是，法人的场所和法人的住所应严格区别开来。法人的住所，是指法人的主要经济活动进行的地点。我国《民法通则》第39条规定:“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”它可能与法人的厂址不在一个地点。有多个办事机构时，以主要办事机构所在地为住所。

第四个条件是能够独立地承担民事责任。法人有独立的财产，当然就应能独立地承担民事责任。我国《民法通则》将能够独立地承担民事责任规定为法人应具备的要件。显然，从理论上看，这应是法人成立以后才具备的特征，而并非设立过程中即可表现出来的东西。但法律如此规定，实际上仅仅是在强调，凡成立以后不能独立承担民事责任的组织，如企业分支机构等非法人团体，不应作为法人予以登记。

第二节 联　营

由于我们不去讲关于法人发展的理论了，所以我们讲到这儿，就把法人这一章中有关“联营”的内容提前复习一下。

所谓“联营”规定在《民法通则》中的第51条、52条和53条。大家都知道，这三个条文，在我们的各种民法教科书上称之为“合同型联营”、“合伙型联营”和“法人型联营”。

所谓合同型的联营，在本质上其实就是一种通过合同而建立起来的较为长期的固定协作关系。只要同学们掌握了合同法的基本内容，就知道“合同型联营”的本质。也就是说你只有了解了通过合同所确立的权利义务，你才能知道合同型联营的当事人的权利义务。

所谓“合伙型的联营”，简单地讲就是“法人合伙”。当然我们的司法解释认为，联营不但在法人和法人之间可以联营，而且在法人和自然人之间、法人和合伙之间，也就是所有的民事主体之间都可以联营，这当然是广义的“联营”了。

但一定要注意，我国的《合伙企业法》里却回避了法人合伙的问题。其为什么要回避这个问题呢？因为当时有一种理论说，“合伙是承担无限连带责任的，而法人是承担有限责任的。承担有限责任的法人，怎么能去参加一个承担无限责任的合伙呢？”这个逻辑对不对？注意，这在逻辑上是个文字游戏，有很大的谬误。实际上法人是可以合伙的。中国、外国都有这样的合伙。当年中国最大的中外合资企业平朔煤矿就是法人合伙。所以要注意，法人合伙在我国是法律允许的，合伙型联营就是法人合伙。

而“法人型的联营”实际上是当时《民法通则》起草时，在我国商法特别是公司法不完善的条件之下，我们还没有公司法，特别是没有有限责任公司法和股份有限责任公司法的前提

路人甲

下，为了解决当时的经济发展的需要，我们在《民法通则》中对于那些商事组织是没有限责任公司法和股分有限公司法的前提下，为了解决当时经济发展的需要，我们在《民法通则》中对于那些商事组织或者说企业的法律形态所作的一种原则性的规定。

这就是我们联营制度的由来。这里面要注意的还有联营中的“保底条款”问题。什么叫做联营的保底条款？

一般就是指，联营一方虽然与其他的联营方订立了参加共同经营、分享联营的盈利的协议，但是其中有约定不承担联营的亏损责任，在联营亏损的时候，仍然要收回其出资和固定利润的条款，我们就把它叫做联营的“保底条款”。由于联营的保底条款违背了合伙中风险共担、利益共享的原则，只享有权利，不承担责任，所以我们的法律中禁止联营合同订立保底条款。

第二个问题，就是“名为联营，实为借贷”。这是指不论是企业法人，还是事业法人，作为联营的一方，向联营投资，其不参加联营的共同经营，也不承担联营的风险责任，而且在合同中规定，不论盈亏都要按期收回本息或者固定利润的，表面上是一个联营合同，实际上是以联营为名，进行融资借贷。由于我们国家的法律是严格禁止企业之间进行融资拆借的，故以联营为名，规避法律。 “名为联营，实为借贷”，在我们国家就是违反法律的经济活动。

我们接着给大家复习法人的分类。

在考试中，关于法人制度出现的分类，应当说也是经常考的题目。讲到法人的分类的时候，首先要注意，因为我们所学的民法，从某种意义上说是一种注释法学。所以在民法的学习和考试中，概念就特别多，分类也特别多。而在民法中遇到各式各样的概念，特别是其分类的时候，一定要注意它们的分类标准。基本概念和基本分类的标准不同，得出的结论即不同。

我们讲到法人的分类，首先就是按照我们传统的马克思主义政治经济学的分类。长期以来我们把法人分为国有法人或者国营法人，也就是我们所谓的“全民所有制的法人”；“集体所有制的法人”，我们的农业集体经济组织的法人都属于集体的法人；再就是“私营法人”，也就是个体的或者说属于私营经济的企业法人了。我们在很长的一段历史时间之内，对法人进行分类，特别对企业进行分类的时候，就是按照传统的马克思主义政治经济学来进行分类。比如说我们的企业法，就有《全民所有制企业法》、有《集体所有制企业法》和《私营企业法》。但这个时候就有问题了，《中外合资经营企业法》是调整国营的、集体的，还是私营的企业？20世纪50年代我们和苏联也有联营企业，那时候苏联有全民所有制，我们也有全民所有制，如果再合资成立一个企业，当然还是全民所有制的；但如果你要和日本的某公司、法国的某个公司合资，一般他们都是私营企业，那归哪一类呢？我们就分了第四个类，叫做“混合型企业”。

注意，这些年来在立法中，特别是在最近的几年内，在我们的全国人民代表大会和各级立法机关已经逐步改变了这种过去按照所有制的分类来进行立法的倾向，不再按照其所有制的形式，而是按照企业的法律形态来进行企业立法。什么叫做“企业法律形态”呢？也就是按照你是有限责任公司，是合伙，还是个体的或者说是独资的，这样一些法律形态来进行分类。这已经成为我们目前立法中的主导倾向。这个问题你们只要了解就可以了。

第二种分类，是我们按照设立的目的对法人进行分类。第一个，什么叫做企业法人？这在考试时，他可能会给你列出很多的机关、部门，当然也有企业，让你进行判断。所谓企业法人，即指那些目的在于增进其组成人员的利益的法人，我们将其叫做企业法人；简单地讲，凡是以盈利为目的的社会经济组织，我们都把它叫做企业。相对于企业法人，那些不以盈利为目的之法人，在我们中国的传统分类中，又把它叫做事业型的法人。而在传统的大陆法系民法中，则叫做公益法人。所谓事业型的法人即所谓公益法人，就是指那些以谋求公共利益为目的而设立的法人。就是说各式各样的股份有限公司、各式各样的以盈利为目的而设立的具有法人资格的工厂、各式各样的经营型的法人单位，我们都把它们叫做企业型法人；而把机关、医院这些“不以盈利为目的”的法人组织，我们叫做事业型法人或者公益型法人。

第三种分类就是什么叫“社团法人”和“财团法人”了。这样的规定在《民法通则》中并没有写。但在司法实践中，特别是在后来的一些关于法人登记的法规中有此种分类。

关于社团法人或财团法人的划分，在理论上曾经有过至少三种不同的标准。但实际上都是从不同的角度对社团法人和财团法人进行了区别。

第一种，凡是由具有共同目的的人结合而成的法人，我们把它叫做社团法人。所有参加股份有限公司的股东都怀有一个共同的目的，我购买了股票，参加了这个股份有限公司，就要为自己谋求经济利益，股份有限公司是典型的社团法人；但是，由具有一定目的之财产结合而成的法人却是财团法人。诺贝尔奖金就是一个财团法人，诺贝尔在捐献他的遗产的时候，就是希望能够奖励那些在全世界的文学领域中、科学技术领域中等方面作出了杰出贡献的人；希望工程也是财团法人，其目的就是为了救助那些失学的青少年。所以两者第一个区别就是从目的方面来讲的。

第二种是从它们的意思表示所形成的不同法律基础来区分的。对于社团法人来讲，它是根据社员的意思来构成法律关系的法人，也就是说，一个股份有限公司的成立，首先要召开股东大会，股东大会的协议就是社员意思表示的一致的文件；而财团法人是以捐助者的意思而构成的法律关系基础的法人。诺贝尔写了一个遗嘱，是根据作为捐助者的诺贝尔的意思而形成了诺贝尔奖金。每一个向希望工程捐赠的人，都是根据你的意思才有了希望工程这一奖学金。

第三种标准，也是社团法人和财团法人区分的最后一点。对社团法人而言，必然要有通过一定的组织形式而组织起来的社员作为其成立条件。任何股份有限公司必须要有股东，这是其成立的基础或者说成立的基本条件。而对于财团法人来讲，那就不同了，就看有没有捐助财产的行为了。没有诺贝尔捐助其遗产的行为就形不成诺贝尔奖金。没有每一人向希望工程捐助的行为同样就形不成希望工程奖学金。所以一定要注意，公司是最典型的社团法人，它是以股东为基础的，所以千万不要在进行判断的时候把公司作为财团法人。

当然还有其他的分类，如按国籍进行分类。我们请大家注意，中外合资企业包括外商独资企业，是中国法人，不是外国法人。

第三节　法人的权利能力与行为能力

法人的第二部分内容，我们集中到法人的民事权利能力和法人的民事行为能力方面来进行复习。

对于法人的民事权利能力和民事行为能力，同学们在复习中如果已经掌握了自然人的民事权利能力和民事行为能力的概念，对掌握法人的民事权利能力和民事行为能力的概念应该感到很轻松了。

什么叫做自然人的民事权利能力呢？我们说过，自然人由法律所赋予的享有权利和承担义务的那么一种地位和资格，我们就把其叫做自然人的民事权利能力。而自然人的行为能力，是指自然人以自己的行为来享有权利和承担义务的那种地位和资格。所以，如果你掌握了自然人的民事权利能力和民事行为能力这两个概念，对于法人的民事权利能力，就容易推导出来了。即所谓法人作为民事权利的主体，能够享有权利和承担义务的这么一种地位和资格，我们就把它叫做法人的民事权利能力；同样，法人能够以自己的行为来为自己享有权利和承担义务的这么一种资格和地位，我们就把它叫做法人的民事行为能力。

然后我们再回过头来讲法人的权利能力和行为能力的特点。只有对照自然人的权利能力和行为能力的特点来进行学习和复习，这个问题才更清楚。我们讲过，自然人的权利能力是“始于出生、终于死亡”。就法人的权利能力而言，法人没有出生问题但有成立问题；没有死亡，但有终止或者消灭。所以《民法通则》明确规定，法人的民事权利能力和民事行为能力都是从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

法人的民事权利能力的特征可以从法人与自然人权利能力的区别上看出来。除了法人与自然人权利能力的享有时间不同，法人与自然人享有的权利内容也有区别。法人不能享有与自然人的生命密不可分的生命健康权、配偶权、亲属权、肖像权等人身权利。

路人甲

法人与自然人的权利能力的差别具体表现了在它们的范围限制上的差异。法人的权利能力之所以被称为是“特殊的权利能力”，其实就是说，相对于自然人的普遍的、共同的、凡自然人均无差别的权利能力而言，法人这种社会组织体负有各自不同的社会职能和活动范围。法人的民事权利能力的限制是一个理论上的难题，也是一个实践中的难点。通说认为，法人的特殊权利能力一般是指，法人只能在法律、行政法规和法人的章程目的以及其核准登记所限定的范围内进行活动。但实际上，称其为法人的“个别行为能力”更为确切。

首先，它是指法人的权利能力受到了自然性质的限制。显然法人不可能享有与公民人身自然限制不可分离的那些民事权利。其第 二层含义，才是说，法人的民事权利能力受到了法律的限制。特别是许多单行法和特别法对法人的权利能力予以了限制。故法人只能在法律和法规限制的范围内，享受权利和承担义务。如机关法人一般不能作担保；清算法人的权利能力有限制。最后，它还是说，法人的民事权利能力要受法人个别目的范围的限制。

法人的目的决定着法人的性质，所以，法人的性质所体现的目的，自然就限制了法人的民事权利能力。如机关法人的限制决定了其不能以盈利为目的，其所从事的以盈利为目的的生产经营活动即不能有效。至于法人章程所确立的目的范围的限制，单个法人之目的不同，各自的活动范围自然就不同。故《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”但近年来，通说认为，其实这只能是对法人行为能力的限制，而并非权利能力的限制，因为凡超出法人目的之行为一律无效，显然不利于对当事人的保护和交易安全，且我国法人登记并不登记法人的目的，而经营范围与章程目的又并非同一概念。

法人的行为能力在理论上同样也被称之为“法人的特殊行为能力”，这个特殊就表现在法人与自然人在行为能力的差异上。首先，法人的行为能力与权利能力在时间上具有一致性。法人的行为能力与权利能力同时发生，同时消灭。对法人而言，有民事权利能力就必然有民事行为能力。而自然人有权利能力未必有行为能力。所以，有无行为能力的自然人，却没有无行为能力的法人。其次，表现为法人的行为能力与其权利能力在范围上的特定性。法人的权利能力依其章程目的各有不同，而法人的行为能力又依其民事权利能力所限定的范围而定。就法人而言，有什么样的权利能力，就有什么样的行为能力。所以，法人的行为能力随之亦即具有了特定性。最后，法人的行为能力是由法人的机关或其代表人来实现的。法人的行为能力以其团体意思为前提，法人机关就是表达法人意思的机构。法人的团体意志是通过自己的组织，由其机关产生并实现的。故，法人机关的行为才被认为是法人的行为。过去通常认为，法人的特殊权利能力是指，不同的法人的民事行为能力专为不同的法人所具有，其权利能力与行为能力具有范围上的一致性。现在通常主张摈弃法人特殊权利能力即越权无效的原则，改称其为“特定性”或“个别性”。法人的权利能力和行为能力的这种“个别性”实际上依然表明：法人作为一种依法才享有民事主体资格的社会组织，其权利能力与行为能力都要受到法律、法规以及法人的章程目的之限制。当然这种限制的目的只能是为了维护正常的社会经济秩序；为了维护交易安全；为了维护法人的特定设立宗旨。

在现实生活中，法人超越经营范围的行为是否有效的问题即这样尖锐地提了出来。在这个问题上要考你的话，怎么考呢？常常也就是找个法人超越了自己的经营范围，也就是超越了自己的“特殊行为能力”的案例，问你这样一个民事行为是有效的，还是无效的？在《民法通则》颁布之初，特别是在司法实践中，合同的约定只要一超越了经营范围，所签订的合同就被认为是无效合同。但是大量的司法实践证明，特别是合同纠纷处理中的实践证明，此种理论或者说这样的处理方法，给合同调整的理论和实践带来了一系列难以解决的问题。

有一个大家都经常谈论的例子。在1993年最高人民法院召开全国经济审判工作会议的前后，有人找到了一个很特别的例子来说明这一问题。一位在农村工作的党委书记调任到了县日杂公司当总经理，这时候他原来工作的地方碰巧遭了某种虫灾，农民需要买某种农药。由于当地没有此种农药，可这位总经理到别的地方出差的时候，恰恰那个地方前一年也遭了同样的虫灾，有关部门组织了大量的农药尚没有用完，结果造成了积压，正在降价处理。他即以日杂公司的名义赊回了这批农药，而他自己的日杂公司恰恰又没有农药这个经营范围。他把这批农药交给了当地的农民?对消灭当地害虫起了重要的作用。但因为农民受了灾，没有能力及时付款，对方也就是赊农药给他的人，就起诉到人民法院，要求日杂公司如约支付货款。当时县委领导曾表扬他说他是一个好同志，急农民之所急，想农民之所想。但是法院的同志拿出有关规定说，本来你是卖日杂的却要去卖农药，超越了自己的经营范围，这种行为能受法律的保护吗？故认定其 签订的合同是无效合同。

1993年5月最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》中针对此种情形指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定，例如一般的超越经营范围，违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同的标的物也不属于限制流通物的，可按违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”实际上这已是对法人的民事行为能力限制的一种放宽。这在理论上也就是要把行政管理法律关系与平等主体之间的财产关系和人身关系区别开来。违反了行政法的规定就让它承担一定的行政责任，而不能因此就要认定合同本身无效。

过去通常认为，凡法人超越经营范围进行的活动，由于其没有行为能力，当然一律无效。但为了维护交易安全和对方当事人的合法权益，许多学者主张，超出经营范围的行为，应作扩大解释，使其像无完全行为能力人实施的行为那样，并不一律无效。故《合同法》第50条又规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这显然是采取了那种认为，制定法人的章程目的仅仅在于限制法人的机关如董事的活动范围，故其超越经营范围订立的合同当然就不能对抗善意第三人的理论，所以才规定，只有在对方知道或显然知道的情况下，合同才无效。

第四节 法人机关

法人是一个社会组织，它怎么能够像一个自然人一样来进行意思表示呢？所以我们还得讲法人的意思机关。法人的组织来作出意思表示的时候，是以法人的意思机关所进行的意思表示，来为自己享有权利和承担义务的。而所谓法人的机关是指根据法律或章程的规定产生的，无须特别授权即能够对内负责法人事务，对外代表法人从事经营活动的个人和集体。

法人的机关是法人的重要组成部分。法人的机关是依法或根据章程而设立的，法人正是由于有了法人机关才得以存在，正是由于有了法人机关的活动才可能有所谓法人的活动。法人的机关是体现法人团体意志的组织要素。这就是说，法人的团体意志，就是通过其机关才得以形成，从而得以表示和实现的。因此人们说，法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所进行的民事行为，就是法人的民事行为，因此法人才要承担其法律上的后果。法人的机关代表法人进行活动时，不需专门授权，其权限是由法律章程规定的。法人机关对内管理法人的内部事务；对外代表法人进行民事活动。顺便我们还得强调一下法人机关的构成，法人的机关既可以由个人，也可以由集体而构成。不言而喻，任何法人的行为实际上依然要通过自然人来实施，此自然人的行为在法律上即被认为是法人的行为，所以自然人同样可以作为法人的机关。由自然人个人担任的法人机关被称之为独任机关；而由自然人集体组成的法人机关则叫做合议制机关。

再就是要注意一下法人机关的构成及其法定代表人问题。法人的机关在一般情况下由权力机关、执行机关和监督机关来共同构成。以股份公司为例，法人的权力机关就是股东大会，这是其自身意思的形成机关；法人的执行机关就是董事会及董事，它是法人权力机关的执行机关；法人的监督机关就是监事会，它是对法人的执行机关进行监督的机关。法人的执行机关的主要负责人是法人的法定代表人。因此法定代表人的概念依《民法通则》第38条的规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”厂长、董事长等都是法定代表人。

路人甲

法定代表人从法律特征上看，首先是资格法定，无须法人机关专门授权，法律法规明文规定，全民所有制企业的厂长、经理就是法定代表人。其次法定代表人就是代表法人行使职权的负责人，对内管理法人事务；对外可以法人的名义，代表其进行民事活动，且为签字人。最后，法定代表人只能是自然人。

有关法人的责任能力与其民事责任的承担，我们仅围绕法定代表人说几句。法人的责任能力从狭义看，仅指承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。当然广义的责任能力除此之外，还包括了正常的承担民事义务的能力，显然其已包括在行为能力的概念之中了。法人对其内部成员的民事行为的法律责任，首先即表现为法人的机关及其法定代表人的责任。

法人机关包括法定代表人都是法人的组成部分，法人的机关执行职务时所为的行为，是体现法人的意志而不是体现个人的意志来实施的，其活动的范围和内容也是由法人所规定的，活动的目的是为了给法人带来经济利益，因此其在经营中执行职务时所为的一切行为就是法人的行为。不论其是合法行为，还是违法行为，其所形成的一切民事责任，都要由法人来承担，即使其法定代表人个人有过错，只要是执行法人职务上的行为，也不能例外。法定代表人为法人所设立的权利应为法人所享有，由此而产生的义务和责任，亦应为法人所承担。当然，对于法定代表人非执行职务的行为后果，法人是不承担责任的。而对于法人其他工作人员的责任，鉴于除了代表人外，法人的其他成员要以法人的名义从事经营活动，就必须要取得法人的委托授权，以代理人的身份代理法人从事经营活动。故法人的内部工作人员的责任可分为两种：一种是代表责任，一种是代理责任。

最后讲到法人的责任，像法人的有限责任问题，实际上我们在讲合伙时即已经谈到了，法人的有限责任是指法人的出资人或者说股份有限公司的股东仅仅在其个人出资范围内承担有限责任，一定要注意，对于法人来讲仍然是要以其经营管理的全部资产承担无限连带责任的。所以对于法人的有限责任和无限责任一定要搞清楚它是就什么而言的。法人的有限责任是指组成法人的股东在出资范围内所承担的有限责任，而不是说法人仅在他的注册资金的范围内承担有限责任。只要把法人的法定代表人的责任搞清楚了，法人的法定代表人在法人的经营范围内以法人的名义所进行的行为就是法人的行为，他所享有的权利也就是法人的权利；反过来他的行为所导致的各种民事责任就是法人的责任。需要注意的是，法人的法定代表人的个人的行为所造成的责任当然是要由他个人来承担的。

第四节 法人的设立、变更和消灭

下面我们开始研究法人的设立、变更和消灭。

法人的设立中间，就是考你法人设立的那几种原则，或者说法人设立的那几种主义。

第一种就是特许设立主义。也就是说法人在设立的时候，必须要有法律、法令或者是主管机关专门的行政命令才能设立的那些法人，我们把它叫做法人设立中的特许设立主义。现在就中国而言，只有银行、保险公司这些特殊的法人才采取这种特许设立主义。

第二种原则叫做许可设立主义。也就是绝在多数的法人，告别是企业法人，都是根据行政主管机关的许可设立的。也就是经过行政主管机关批准后，到工商行政管理局领取了营业执照以后，就可以成立法人组织。这种通过行政许可的办法而设立的法人的办法叫做许可设立主义。

在法人设立的过程中，还有两种比较特殊的办法：一种叫做自由设立的原则。这个在我们中国现在已经没有了，因其不需要办理任何手续，太自由也太随便。另一种情况叫做准则主义的设立原则。也就是说，只要你符合国家的法律规定的某些标准，不必经过行政许可，就可以成立法人的那种办法，我们就叫做准则主义设立的办法。我们中国只有在20世纪50年代，农业合作化的那个时候的农业生产合作社是采这种准则主义来设立的。

另外大家在复习时要把法人变更中的几个基本概念搞清楚。第一个，什么叫做新设合并、什么叫做吸收合并？所谓合并就是两个或者两个以上的法人合并成为一个新的法人。原来的中央政法管理干部学院和我们中国政法大学是两个独立的法人，在改革过程中，我们合并成一个新的法人，而且由原来的司法部领导变成了由教委领导，这就是一个典型的吸收合并。因为尽管中央政法管理干部学院的名称特别是法人资格不复存在了，但是中国政法大学的这个名称特别是法人资格保留下来了，所以它是吸收合并，是将一个或者几个法人吸收或者归并到一个法人中去。

而如果两个大学的名称特别是法人资格都消灭，合并成立了一个新的大学，就是典型的新设合并了。

在分立上相对于吸收合并和新设合并，也分了两种情况：一个法人分成两个或两个以上的法人，如1983年中国政法大学成立的时候是一个独立的法人，后来又把它分成两个法人，一个是中央政法管理干部学院，另一个才是中国政法大学。从中国政法大学分出的中央政法管理干部学院是一个独立的法人。这就叫做法人的分立。法人重要事项的变更就是关于法人登记事项中的性质范围、资金、名称等，都属于法人的变更。关于法人的终止和消灭这部分内容比较简单，我们大家看一下就可以了。我就不再重复。

法人的终止与登记详阅教材。登记在本质上是一种行政管理法律关系，但它决定着民事权利能力与行为能力等大量民事法律关系的内容与效力。故一定要注意这一类商事活动中的法律事实的构成，特别是登记对民事法律关系效力的影响。

路人甲

第四章　物权的客体

下面我们给大家复习物权的一般原理。

第一节　物的概念与特征

在传统民法中所谓物的概念，也就是指作为物权的客体的物。它们是指那些存在于人身之外的，为人力所能支配的，而且能够满足人类的某种需要的客观物质对象。民法上的物的概念的这些特点，体现着物的法律特征。

第一，传统民法理论认为，物必须是人们的感官所感觉的客观实在，而且作为法律上的物必须存在于人身之外。其实从废除奴隶制以来，之所以强调其必须存在于人体之外，无非意味着人不是物。人只能是权利主体，人不能作权利客体。资产阶级的民法均禁止人身作为权利客体。所以人身不是物。但已从人体分离开的某些部分无疑可以成为物，并成为物权的客体。尸体是没有思维和生命现象的肉体，故尸体不是人身。因此在符合法律和社会公共秩序的情况下，尸体也可以成为物，并成为物权的客体。

例如，根据有一年全国残疾人抽样调查的结果，我国因角膜疾患导致视力功能残疾的当时约有几百万人，其中至少有半数的病人是可以通过角膜移植恢复视力的，而我国当时实行这类手术的每年仅有几百例。究其原因，其实就是眼角膜的供体太少，没有人愿意捐献，更没有人敢说把自己亲人的眼角膜“卖掉”！前几年，北京一位医学博士偷偷地把一个老太太的眼角膜拿出来移植给了另外两个病人，被别人发现后，有人告诉了老太太的女儿，结果人家告到了检察院。检察院要不要提起公诉，算不算犯罪呢？新刑法中是规定了“侮辱尸体罪”。记者找我来问，这是不是“侮辱尸体”？我替那位大夫辩护说：“人家以为你的母亲像小平同志那样崇高，要把自己的眼角膜贡献给别人，能叫侮辱她吗？”但人死了以后留下来的尸体，的的确确是民事权利的权利客体。肯定是民事侵权。此类案例在《人民法院案例选》中已经有很多了。

第二，凡是为人力所能占有和支配的，也就是能为人带来经济效益的才是物。如果某一东西能给人们带来经济利益，但却不能被人们直接占有和支配，那它就不能成为民法上的物。但是，“可以由民事主体直接占有和支配”是一个历史性的概念或标准，许多过去无法被占有和支配的东西，现在变成了可以为人所占有和支配的物。月亮不是传统的法律意义上的物，但是阿波罗从月亮上拿回来的石头却是物。要不然，尼克松怎么能作为礼物送给毛泽东主席呢！空气在罗马法中不是物，现在连“氧吧”都有了，“氧吧”卖什么？不就是卖氧气么！

第三，民法中的物必须具有使用价值和价值。在民法中，物是要给民事主体带来经济利益的，它必须能够满足人们的生产和生活的某种需要。不过物的有用性也是一个历史的概念，现在无用的，将来可能有用。随着科技的发展，物的使用价值也在不断变化。我们反复讲过，民法是调整市场经济和商品经济的最一般的行为规则。民法中有“人、物、债”三大块：所谓“人”，就是商品的所有人，是参加商品交换的主体；所谓“物”，简单地说，就是商品；而所谓“债”，主要就是指合同，它是商品交换的最一般的法律形式的高度抽象。所以，物作为物权的客体，是研究物权首先要搞清楚的东西。

搞明白物的概念以后，再一个问题，也是考试中比较爱考的内容，那就是物的分类了。我们反复地多次地提醒大家，民法作为一个概念法学，它的基本概念特别多，所以它的分类也就特别多。那么研究分类的时候，一定要注意分类标准的问题。

民法中的物的第一种理论分类是什么呢？或者说是传统的民法的物的基本分类是什么呢？那就是把物按照它在市场上能否自由地流通而分为了“流通物”、“限制流通物”和“禁止流通物”。

什么叫“流通物”呢？这个好理解，就是法律允许它在市场上自由地流通，也就是说允许它自由地进行买卖的物品，我们就把它叫做流通物。我们日常中的一般商品，就是流通物。流通就是买卖，就是流转。所以简单说，它就是国家允许按民事程序在权利主体间自由买卖的物。

那么什么叫做“限制流通物”呢？所谓“限制流通物”，是指基于法律、社会公众的利益，对某种物的流通做出了限制性的规定的那些物。这些概念并不复杂，但是你一定要意识到。比如说你在日常生活中，认为可以在市场上随便买卖的东西，实际上在法律上并不见得就没有限制。比如说金银首饰，你觉得金银首饰在任何一个大百货商店里都可以买到，但事实上不是所有的商店都有出售金银首饰的这种权利，它的买卖要经过一定的限制。不但其出卖有经营上的限制，买回来再转让的时候也有许多限制。个人持有的黄金、白银，只允许售给中国人民银行。《金银管理条例》第7条规定，国家允许人民群众持有金银，但不得计价行使，私相买卖。出售金银时，必须交售给人民银行。只要这个法律没有修改之前，你从百货公司里自由地买到金银是合法的，但是你到自由市场去出卖金银首饰就是违法的。公民有合法收藏文物的权利，有将所收藏文物捐献给国家、馈赠给在我国境内定居的公民的权利，也有用文物举办展览和出版书刊的权利，但是也负有依法保护所藏文物的义务。私人收藏的文物可以通过合法途径进行交流。但一定要注意，文物像金银一样都属于限制流通物，你可以买卖文物，但是却有着严格的限制。个人可以从国家文物商店购买自己喜欢的文物。但哪些文物不能卖给外国人，哪些文物在拍卖的时候必须要经过国家文物部门的批准，要由文物部门认定。说它不能买卖，就不能买卖。私人收藏的文物，由文化行政管理部门指定的单位许可，才能在一定范围内买卖，严禁私自将文物卖给外国人。再如猎枪只有经批准才能购买。烈性麻醉品也应是限制流通物。

而所谓“禁止流通物”是指法律不允许在市场上流通的物。以前土地，还有某些自然资源、武器和装备等均为禁止流通物。现在土地已可有偿转让。武器、管制刀具依然是禁止流通物。毒品当然是禁止流通物。

在复习中，对这些具体规定，一定要注意规定中的一些细微之处，以后无论是在司法实践中，还是考试中都是有用的。此种分类的意义即在于，进行商品交换签订合同的时候，必须注意合同的标的物，如果其违背了法律的限制性或禁止性的规定，即有可能导致合同的无效，甚至还有可能招致行政或刑事制裁。前面我们在讲到法律行为的时候已经谈到了，标的物的违法性是民事法律行为无效的构成要件中内容违法的主要内容之一。标的物违反了法律的限制性，特别是禁止性的规定的时候，就有可能导致民事法律行为的无效。

第二种分类，就是理论上经常探讨的，什么叫做“特定物”，什么叫做“种类物”。

所谓“种类物”是指不具有单独的特征，可以用其他同类物的物互相代替，并可以用度、量、衡等标准加以计算的物。而所谓“特定物”是指具有单独性的特征，不能以其他物进行替代的物。它既包括独一无二的物；也包括特定化了的种类物。可以说，几乎在我们每年的考试中，老师都要绞尽脑汁去想一个特定物和种类物的案例来考你们。其实我觉得你也不用害怕，遇到这种题只要真正搞懂了，也是很容易找到答案的。首先要把它们的概念搞准确。

什么叫做“种类物”呢？所谓“种类物”就是指它本身不具有单独性的特征，可以用其他同种类的物来相互替代的物。所以“种类物”在某种意义上，它和“可替代物”的概念是有点交*，也有点重叠的。因为种类物在一般情况下都是可以替代的。我们在上大学作学生的时候，一开始也往往搞不清楚什么叫做种类物，什么叫做可替代物。举个例子，信封和信纸是种类物吗？到底它是特定物呢？还是种类物呢？当然是种类物啦。那么你说，印有“中国政法大学”这几个字的信封是种类物，还是特定物？这就看跟谁比了，

你拿了三个信封来，里面只有一个是中国政法大学的信封，那这个中国政法大学的信封肯定是特定物了。对吧。但如果你拿了一大堆中国政法大学的信封来，这个时候这些中国政法大学的信封就属于种类物了。出题考试，总得把它放在一定前提条件之下来探讨这个问题！那么再就是问你了，你拿中国政法大学的信封写了一封信，它又是种类物呢？还是特定物？这时候它就是特定物了，因为它已经被特定化了。所以要注意啊，特定化了的种类物依然是特定物。而且有一个最简单的办法，即凡是能够用度量衡来衡量的物，在一般情况之下都是种类物。比如像大米、小米等粮食，究竟是种类物呢？还是特定物呢？那你就要看它能不能用度量衡来衡量它们了。

路人甲

凡是可以一斤一斤地秤，一吨一吨地过磅，这个时候它就是种类物。布可以一尺一尺地量，手表可以一块一块地数，自行车可以一辆一辆地卖，汽车也可以一辆一辆地卖，和粮食一样，它们都是种类物。由于邮政是实物传递，故邮件即属特定物，而不是种类物，因而其也就具有了不可替代性和价值的不可衡量性。故一定要记住，种类物一经特定，即变为了特定物。

那什么叫做“特定物”呢？特定物就是具有单独性的特征的物。这个单独性的特征，同时和那个不可替代物又联系到一起了。特定物不但其具有单独性的特征，而且它不能以其他的同种类的物予以替代。实际上特定物包括了两大类：一类是世界上独一无二的东西。如齐白石画了一只虾，那么他今天画的这只虾就不同于明天画的那只虾。徐悲鸿画了很多匹马，但是徐悲鸿在抗战爆发的时候画的那匹马，让美术老师给你讲起来，那就是标志中国人民抗战的决心的马；而他在1945年画的那匹马，那美术老师就跟你讲了，那匹马是显得多么多么高兴啊！它是显示中国人打败了日本鬼子后欢欣鼓舞的马！所以其是特定的，独一无二的物，因而是不可替代的物。

另一类特定物是特定化的种类物。飞机是种类物还是特定物？飞机在一般意义上肯定是种类物，但是航空博物馆的那架飞机就是特定物。这架飞机是毛主席坐过的飞机，另一架则是朱老总坐过的飞机，那就不是毛主席坐过的，所以它是特定物。鞋是种类物还是特定物？鞋在一般意义上当然是种类物，但是周恩来总理穿过的皮鞋，进了历史博物馆就成了特定物了。所以只要把这些基本概念搞清楚了，下面你就注意老师的出题方式即可以了。在历年考题中有两道最经典的有关特定物与种类物的题。有一年考试考了这么一道题：某人在一个供销社买自行车，他在一批自行车里，比如说十辆自行车里面选中了他最满意的一辆自行车。这个时候，他就跟供销社的负责人说：“我挑选出来的自行车你可绝对不能把它卖给别人，你必须专门把它留出来，卖给我。”然后他们就签了一个自行车买卖合同，即供销社给他开了一张发票，而且把提货单给了他。他是骑着自行车来的，所以他说：“我一个人骑不了两辆自行车，我就骑着我的旧自行车回去，明天我早上走着来，再把新自行车骑走。”由于他再三叮咛他挑好的这辆自行车不许卖给别人，所以供销社的负责人就把他挑好的这辆自行车从营业大厅里面推出来，放在营业大厅后面的一个办公室里。这就是说，该自行车已被特定化了。由于当天晚上值班的人是在前面的营业大厅里值班，那天有一个贼越墙而入想进行盗窃，可借着灯光一看，大厅里有人，他就不敢动手了，于是就到后面悄悄地转了一圈，这时贼就看到了在办公室里放着一辆新的自行车，虽然门上锁了，但是自行车因为是新车又没安锁，于是贼就把门撬坏，然后把供销社的后门打开，骑上自行车跑了。第二天早晨，当这个顾客拿着提货单来提货时，供销社的负责人就告诉他说：“你的自行车昨天晚上被人偷走了”。他说“我又没提货怎么能是我的呢？”供销社的人说：“我听民法老师说过，种类物的所有权是在交付的时候转移，而特定物的所有权是在合同成立的时候转移。昨天咱们开了一张发票，发票就是合同的简易形式。既然合同业已成立，当然所有权也就转移给你了。所有权既然已转移给了你，丢的不就是你的自行车了吗？！所以，自行车毁损灭失的风险就要你自己来承担啦。”这是有关种类物和特定物的第一道题。

过了一些年又考了一道题。好几年的考试都考到有关牛的题。这次又是一道有关牛的题。某甲是卖牛的，某乙是买牛的。卖牛的有一群牛，买牛的只买一头牛。买牛的在卖牛的一群牛中只选定了一头牛，然后，交了20％的定金。老师其实就是告诉你，定金的交付就是合同成立的证明，那么你就知道双方已经订立了牛的买卖合同了。然后双方约定，剩下的80%的货款，在交牛的那天交齐。双方约定三天以后交牛，结果到了第二天的晚上即下起大雨，突然空中一声霹雳，把这头牛给劈死了。第三天早上，比如说这个牛是2000元，已经交了400元的定金，还应当再交1600块钱，某乙就带着这1600块钱高高兴兴地来拿牛。他来到了某甲那儿，某甲指着树底下一头死去的牛说：“你的牛在那儿呢！请你把1600块钱给我，把你的牛拿走吧。”某乙说，“我买的是活牛，又不是买的死牛，你为什么给我一头死牛呢？”此时某甲就说，“种类物的所有权在交付的时候转移，你这是特定化的种类物，所以是特定物。故其所有权在合同成立的时候就转移给你了。因此，牛的毁损灭失的风险就由你自己承担了。你必须把剩下的钱给我，反正牛不管死活都是你的了。”这实际上是讨论了两个问题：第一，种类物和特定物的划分究竟有什么法律意义？第二，双方当事人在种类物和特定物的这种买卖中，风险转移究竟应如何来确定？这是我们研究种类物与特定物划分必须要解决的问题。

在这里有三个法律点一定要注意：

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第一，当特定物由于不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失的时候，债务人要免除给付该特定物的义务。以刚才那两个例子为例，在第一个例子中，供销社把自行车卖给了那个人，那个人选好了一辆自行车后，他就把它特定化了，自行车被特定化了之后，却被贼偷走了，那么对这个来买自行车的人说，如果他坚持认为，必须要让供销社把那辆被贼偷走的自行车交付给他，才算供销社如约履行，那行吗？如果供销社提出，你再从别的自行车里再找一辆好吗？可他坚持说，“我不要，我就要那辆以前挑好的，不要别的”。而且他认为，如果你不给我那辆就算违约，供销社要不要支付违约金呢？显然，他的这种要求不合理。为什么呢？因为如果在追小偷追了三个月后破了案了，那辆自行车已经倒卖了三四次，而且已经骑了三个月了，新自行车已变成了旧自行车，即使找回来，你要吗？他肯定不会要的！那么，反过来讲，如果第二题中那个买牛的人坚持，卖牛的人必须把那个死牛给他变活，否则就是违约。那死了的牛怎么也不可能变活呀！目前大概只有“克隆”也许才能办到再弄出一头一模一样的牛吧。再说，你克隆出来的牛，从另一个意义上讲，也不是原来的那头“特定物”的牛了。所以，法律上区别种类物与特定物的意义仅仅是在于：当特定物由于不可归责于双方当事人原因毁损灭失的时候，债务人即要免除给付义务。而如果是种类物，则不免除出卖人的交付义务，在条件允许的情况下，出卖人仍应用其他同类物交付买受人。对特定化的种类物，亦是如此。

第二，在双务契约中，凡是由于不可归责于双方当事人的事由，而使一方不能给付的时候，对方也要免予对待给付义务。我们还是结合案例来讲。在第一个案例中，你既然不能给我自行车，我又不愿意要别的自行车，当然如果你把自行车看成是种类物，你可以从另外九辆自行车里再拿一辆，那就算履行给付义务了。因此在此种情况下如果是种类物是可以给付的。但如果你把它看作是特定物，你不要别的自行车，只要那辆挑好的自行车，那么这个时候怎么解决呢？那就只有一个办法了！既然自行车丢了，那么就把人家的钱退给人家，你不买不就完了。你看不中那九辆别的自行车，那就没有办法了，只能是把钱退还给你了。而在第二个案例中，既然现在牛已经死了，我不能给付你这特定的牛，那你也就不用交那1600元钱的货款了，而且还得把定金给退还回去。那么现在我要问你了，定金要不要双倍返还啊？不要。为什么呢？因为他没有违约责任呀！不可抗力是法定的免责条款，所以不需要双倍返还。但是大家一定要注意，免于给付义务并不等于免于损害赔偿义务。在第一个案例中，人家把自行车的钱交了，这个时候如果供销社说，给了发票就算“拟制交付”，从法律上看，我即算已经交付给你了。那么，人家就会反问，如果你要认为已经是拟制交付的话，为什么交付了以后，自行车还在你那儿呢？起码算你给别人保管吧。注意啊，这就属于另一层保管合同法律关系了。在保管合同中，如果你没有保管好东西，你就没有损害赔偿义务了吗？

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所以此种划分的第三个法律意义一定要注意，这就是，这个所谓“种类物”和“特定物”的划分中，不管它是在什么样的案例里，其所有权到底在什么时候转移？一定要注意啊，我们国家目前在《民法通则》中并没有所谓“种类物的所有权是在交付的时候转移；而特定物的所有权就是在合同成立时转移的”明文规定，而且从来也没有过这种规定。那我们的规定是什么呢？我国《民法通则》第72条明文规定：“财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是什么意思呢？就是不管你是种类物也罢，是特定物也罢，财产所有权都是在交付的时候转移。但是，这里实际上暗含着一个意思，就是说，对于特定物来讲，当然也包括了那些特定化了的种类物，可以在合同成立的时候转移。那么现在又产生了一个新的问题，为什么法律要允许特定物的所有权在合同成立的时候就转移呢？我们还是讲案例吧。比如说，某甲有一件允许买卖的文物艺术品——一幅珍贵的画。他想把这幅画卖给某乙，就请某乙来看一下，看看这画值多少钱。某乙一看：“太好了！我就愿意买这幅画。”“你给多少钱？”“我给人民币10万块钱。”某甲说，他现在非常需要钱，要买马上就得付钱。某乙说，他现在身上只有2万块钱，他把2万块钱先交给某甲。双方就签订了书面合同一份，约定定金2万元，其余8万元一周后交付。注意啊，假如就在这个时候，有位某丙听说某甲有一副好画要卖，就跑来了说，“听说你有一幅名画要卖，我看看行不行呀，鉴赏鉴赏。”甲说，“可以，你看吧。”一看，“唉呀，太好了！”甲问丙，“你觉得值多少钱？”丙说，“我觉得15万都不贵。”这时候某甲就肯定会想，某乙给我10万，某丙给我15万，艺术这个东西无价，对吧！所以他肯定愿意要15万啦！好，那么现在我就问你：如果某甲这个时候和某丙又签订了第二份合同，某丙说，“你要多少钱？”某甲

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说，“我就要15万。”某丙当场就开出支票一张，当场付款。某甲也就当场把画交给了某丙。事后，等到一周以后，约定的时间到了。由于某乙特别喜欢这幅画，他把自己的股票卖掉了，把心爱的古玩也卖掉了，最后凑足了8万元人民币，拿来送到了某甲这里说，“你给我画吧。”某甲只好说，“我已经把画卖了。”那么这个时候，注意，某乙肯定会说，“你这样做违反了咱们合同中的约定！要承担违约责任呀！”那某甲肯定会说，没问题。为什么呀，这个时候某甲已经又拿了某丙的15万块钱，他双倍返还定金给某乙4万块钱的话，他还得了多少钱？13万啊！一定要注意！可不是11万！因为某乙已经给了他2万了。这个时候，要是你，你是愿意把东西卖给某乙呢？还是某丙呢？我看绝大多数人都愿意卖给某丙，因为在市场经济的条件下，法律实际上是肯定每个民事主体在合法的前提下追求自己利益的最大化的正当性的。但如果这样做，实际上其无疑就是鼓励了某甲违约。但是你注意啊，如果双方当事人约定，在合同的签订的时候，这个画的所有权就转移了。那么现在我再问你，这两个合同，是前一个合同有效？还是后一个合同有效呢？后一个合同是不是无效合同？是不是？一定要注意啊，不是无效合同！而是效力待定的合同。就是说，这种情况下要取决于某乙，也就是所有权人的意思了。如果某乙买画的目的就是为了赢利，他是愿意主张这个合同有效呢？还是愿意主张这个合同无效啊？当然愿意主张其有效，认为第二个合同有效。顶多答应奖励某甲一点代理费用而已。感到这买卖真不错，还没有到手呢，就有人替我卖了，挣了5万块钱。而如果某乙不愿意卖这幅画的话，他可以主张这个合同无效吗？当然可以！所以注意啊，这就是我们反复讲的，“财产所有权在交付的时候转移，但是双方另有约定的可以除外”的法律意义。其法律意义是什么？显然就是为了更好地保护买受人的利益。

路人甲

下面给大家介绍动产和不动产。民法中物的分类的第三种分类是在法律上把物分为了“动产”和“不动产”。

什么叫做“动产”呢？所谓“动产”就是指可以任意移动，而且不会因为移动而损害其价值的那些物。实际上所谓动产是指哪些东西呢？实际上所谓“动产”就是指不动产以外的其他财产。简单地讲什么叫“动产”呢？不动产以外的其他财产、其他的物，都是动产。

反过来讲，什么叫做“不动产”呢？不动产就是指不能移动或者虽然能够移动，但是由于移动会损害其价值的那些物。那么实际上不动产主要是指什么东西呢？不动产主要就是指土地或者说土地上的各种附着物。英文中的不动产怎么说呢？叫做real property，直译就是“真正的财产”，实际上这无疑反映了在过去的传统观念中，不论中国外国，人们其实都认为只有土地才最能保值，才是真正的财产。当然在现代科学技术的条件之下，物的概念、财产的概念都已发生了重大的变化。那么一定要注意，讲到动产和不动产划分的最大意义，那就是在物权行为的理论中，也就是说在所有权的交付上，特别是在公示和公信的形式要件上，两者有着重大的区别。

对于动产来讲，它以交付和占有作为所有权变动的表征；而对不动产来讲，是以登记作为所有权变动的表征。所以动产和不动产在民法理论上有着非常重要的意义，包括诉讼法上法律的适用，国际私法中冲突法的适用，动产和不动产都有着重要的区别。这个我们在物权变动中再去研究。

第四种分类我们可以将物分为“可分物”和“不可分物”。

所谓“可分物”是指可以进行分割，而且不会由于分割降低其价值或者影响其使用的物。“不可分物”则是指，一旦予以分割就会必然降低其价值和实际效用的物。100斤大米可以分成两份、三份，从理论上说，分成100份，甚至1000份还是大米。但是你注意，小提琴和小提琴的弓子就是不可分的。把小提琴锯成两半，把小提琴的弓子分成两半，那就不叫小提琴了，那叫烂木头。一个好的小提琴，贝多芬用过的，卖100万，甚至可卖上千万美元，但是如果你把贝多芬用过的小提琴和原来的弓子分开了，即使没弄坏，而仅仅是把它们分别卖给了两个人，也许原来合在一起能卖500万，但没有原配的小提琴的弓子，这把小提琴你就可能要少卖多少万。所以这个时候虽然没有影响到它的使用价值，但是降低了它的交换价值。此种划分的意义在于，对不可分物来说，在分割财产时，应采取作价补偿或变价分割或共有的办法解决。

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物的分类中，第五种分类就是把物分为“主物”和“从物”。什么叫做“主物”呢？所谓主物就是指可以独立发挥效用的物。换一句话说，就是不需要依附于其他物就可以独立存在的物。当然主物和从物总是相对而言的东西。

那什么叫做“从物”呢？就是相对于主物而言，它是指只有依附于其他的物才有存在的意义或者说使用价值的物。我们举几个例子即清楚了。锁和钥匙，锁就是主物，钥匙就是从物；手表和手表链，手表就是主物，手表链就是从物；录音机和录音机的外套，录音机就是主物，录音机的外套就是从物；小提琴就是主物，小提琴的弓子就是从物。凡此种种。

那么将主物和从物区别开来的意义是什么呢？从物只有依附于主物才能发挥它的辅助效用。而且这个主物和从物的划分必须是根据习惯，特别是根据交易习惯来决定它是不是主物和从物的。那么主物和从物存在的法律意义又在哪儿呢？要注意，在双方当事人没有明确的约定或者法律没有明确规定的时候，从物的所有权要随着主物所有权的转移而转移。而且，从物一般要与主物在一起，作为主物的一个组成部分。同时如在买卖合同中，卖方应向买方提供一切与标的物的主物有关的从物，否则就可能构成合同的不履行。例如，你到百货商店去买锁，问锁多少钱一把？他说10块钱，你交了10块钱。但这时候对方却又提出来，锁10块钱一把没错，但钥匙5块钱一把。你要带着4把钥匙，你就再给20块钱。那肯定不行，对吧。根据中国人的习惯，买了锁就买了钥匙。虽然我们双方当事人没有明确的约定，不过一旦锁的所有权转移给了我，那么钥匙的所有权也就转移给了我。但是你去买表时情况就复杂了。现在的表，一般表链是附在表上的。在这种情况下，人家买了表就相当于是买了表链。那么过去，很多年以前，中国人买上海表、海鸥表那个时候，表和表链是分开卖的，买了表不一定就买了表链。你要另外再去单独挑选和购买表带。所以这个时候就要依据习惯才能确定是不是主物和从物。注意，录音机和录音带也是如此，买普通的录音机，一般是不带录音带的，录音带满街都有，你自己可以去随意买么！

在弄清了主物和从物的这个概念以后就要注意了，在一般情况下对主物和从物的辨别是比较容易的，但是在特殊情况下却就不那么容易了。我在大学毕业时去实习的时候，遇过一个非常有意思的案子。一个女同志刚刚结婚不久，丈夫就得了白血病，非常悲惨，她在医院里伺候丈夫伺候了一年，可丈夫还是不幸去世了。因为是到外地看病，当她回到家里时发现，她的新房里面结婚时所准备的全部东西都没有了。为什么呢？因为在她在住院伺候她丈夫期间，她怀孕了，但后来却不幸流产了。对这件事，后来双方就发生争执了，她的老公公说，我就这么一个儿子，我为什么娶你这个儿媳妇呢？我就是想要个孙子么！她的老公公认为，这位女同志是为了改嫁，才将孩子人工流产的，据说发现还是个男孩。当然，因为计划生育是每一个公民应有的权利。别人不好说什么，这位老同志为了报复他的儿媳妇，他就作出了一个不太理智的行为，把结婚时儿子屋里所有的家具、衣服等等全部从新房里拿走了。偏偏这个女同志本人就是市中级人民法院民庭的陪审员，民庭的人就说，我们天天说保护妇女权益，连给我们在法院工作的妇女的权益我们都保护不了，那法院的权威还有吗？！所以，当这位女同志起诉到法院后，法院就判决她老公公侵犯了儿媳妇的个人的合法财产和依法应当继承的合法财产的所有权，是一种侵权行为。不过最后怎么执行呀？因为她老公公是当地的一个领导，也不好意思去让法警强制执行，那怎么办呢？法院就把他们结婚时候老公公盖的那间让他们住的小平房，附带着旁边的一间小厨房，一共两间房子，在当时价值人民币2000元左右，判给儿媳妇，作为老公公侵犯她合法权益的补偿。但是写判决书的时候，审判员忘了写“附小厨房一间”，仅写了“将其现在居住的小平房”判归其所有。她的老公公非常聪明，做了那么多年的领导，当然也有人给她公公出主意说，法院判决把小平房判给了你儿媳妇，但是又没有把小厨房判给你儿媳妇。老公公马上就反应过来了，立刻就去把那间小厨房给拆了。拆完以后他说，我可是依法办事啊，法院把小平房判给你了，我不能拆。但小厨房是谁盖的？是我盖的，我享有占有、使用、收益和处分的权利，现在我就处分它，就把它拆了！当时我是女方的律师，我去找法院的民庭庭长的时候，他就说了，她就是我们法院的人，你以为我们法院就不保护她的合法权益吗？我们当时就是忘了写小厨房三个字嘛，就是在起草判决的时候给忘了这一句话嘛。那现在就不好办啦，你说怎么处理呀？那时候也没有《民法通则》，没有法律依据。法院忘了写，那人家还算不算侵权？我当时作为儿媳妇的代理人，后来就在一本老的民法书里面总算找到了一句话，书上说，“厨房和主要房屋的关系，在中国人的传统观念中，就是主物和从物的关系”。我马上就给审判长打电话，告诉审判长，我找到法律依据了。小厨房是从物，小平房是主物，虽然法律和判决没有明示这一点，但是在法律没有明文规定和双方当事人没有约定的情况之下，从物的所有权随着主物所有权的转移而转移。既然我们法院把主物判给了儿媳妇，那么从物的所有权即随着主物所有权的转移而转移了。审判长问：“没问题吧？”我说，按照理论是绝对没有问题的。第二天他们就下了一个裁定，说本法庭某年某月某日将小平房判给某某所有的时候，就意味着它的从物小厨房随着它的所有权的转移而转移。现在，某某同志未经她的儿媳妇同意，就私自拆除了已经属于他人所有的小厨房，是侵犯他人合法财产权益的行为。简单地说，这就是主物和从物划分在法律上的意义。

路人甲

第二节　物的其他分类

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货币的概念在这里我们就不讲了，我们只提醒大家注意一下货币的物权属性。货币在法律上被认为是一种特别的动产。货币也是民法上的物。在我国流通的货币一般就是指中国人民银行发行的人民币。货币作为物，有如下特征：首先货币是特殊的物。它只能由特殊主体制作和发行。它既是一般等价物，又起着价值尺度的作用。其次在民事流转中，履行给付金钱的义务时，除非法律另有规定的以外，一般必须用货币予以计算和支付。货币在一般情况下就是种类物，只有当货币成为收藏家的收藏品时，或者在特殊情况下，才可能转化为特定物。货币是什么大家都知道，故不多赘述。但货币的最大法律特点是什么呢？一定要注意啊，货币的最大特点就是它的所有权和占有的合一。

什么叫做“所有权和占有的合一”呢？就是说，除非你有相反的证据，否则，凡是占有货币的人，就要被推定为货币的合法所有人。所以，当你把100元人民币借给你同学的时候，你的同学占有了这100元的人民币，他就是这100元钱的合法所有人。你把100块钱寄放到你的同学那儿，他本来是一个占有人，但如果他使用了你的这100块钱，那么当你去主张行使原物返还请求权的时候，他只要给付你同等数量的货币，也就是他再给你100块钱的种类物，他就算履行了他的义务。这就是我们所讲的货币的最大的一个法律特点，即其所有权和占有权的合一。但是要注意，在特别的情况下，货币依然是可以成为特定物的。《人民法院案例选》中有这样一个案例：某人在广州的一个储蓄所里存入了两张100美元的外币，美元的伪币并不比咱的人民币少，在国外也是，尤其是100美元的外币，特别爱造假。我在加拿大留学的时候，每一次要兑换100块钱的美元时，人家都反复要拿机器测，反复检验。由于当时我们中国的储蓄员没有经验，在检测的过程中就没有查出来那两张是伪币，就把它收下了。过了一些日子，存款的顾客就将两张100美元的钞票取走了，当然是按种类物，取走了另外的两张100美元的外钞。但后来当广州的银行将这两张100美元钞票和其他的美元一起送往香港时，被查出是假钞。故银行通过电脑记录找到了存款的人，要其返还不当得利，给付两张100美元的真外钞。那你们一定很奇怪了，因为钱是种类物啊，那银行怎么知道那个假币是谁存入的呢？因为我们国家有一段时间，现在不知道还是不是这样，我从加拿大刚回来时，1995年末1996年初，我去免税商店买了一个皮包，是90美元，我给了对方100美元一张钞票，那他怎么办呢？他要你在交100美元的时候必须填一张单子，把外币的那个号码填上去，现在有电脑管理，将来他一旦查出来这个币是伪币，由于你要把工作证、身份证号都登上去，自然他可以找到你了。所以要注意啊，在这种情况下，外币也就变成了特定物。

1994年我刚到加拿大的时候，也遇到过这么一件事情。当时我在国内换了一些美元，到了加拿大以后就要换加币，当我把几百美元交给银行的服务员小姐的时候，我突然发现服务员小姐的眼睛见钱眼开，闪烁起异样的光芒，激动不已。怎么就那么激动起来了呢？我往柜台上一看，我的钱里有一张两美元的钞票，才使得她如此兴奋。这使我马上就想起来《现代美国口语》里面的一句话：当你看到一张两美元的note的时候，你赶紧把它take back。于是我就把那张钱拿了回来，那位小姐的脸也就沉下来了。因为两美元的背后是美国独立宣言起草时的会议画面，不知道什么原因，这个货币在美国已经停止印刷了，但是可以继续使用。所以两美元就非常的珍贵。

能卖多少钱呢？后来我在加拿大的一个集币商店看到，此种两美元的货币能卖到大约300美元，合2000多人民币。注意，只有在这类情况下，货币才是特定物。

还有很多理论上的分类，如“有主物”与“无主物”；“原物”和“孳息”，等等，我们即放到“所有权的取得”中再详细研究，这里就不再重复了。大纲内容中的“有价证券”，其基本概念等都是商法中的内容，为避免重复也就不再罗嗦了。我们在这里仅探讨一下它们的物权特征。

所谓“有价证券”，是在特别的专有纸单上，通过文字及图形，表明特定的民事权利的书面凭证。有价证券是一种与权利结合在一起的法律文书，离开了它既不能主张该有价证券所表彰的权利，也不能将这些权利转移给他人。所以从本质上看，有价证券只是一种权利证明，但由于它本身就代表着一定的财产价值，特别是有价证券的合法转移，即意味着所有权的转移，因此有价证券又具备了物的一些表面特征。按照有价证券所代表的财产权利的性质，有价证券包括股票、债券和流通商业票据如支票、本票、汇票，亦称支付及信用证券；也包括物品证券如提单,仓单；还有服务证券如车票、船票、飞机票等。

关于有价证券我们就不详细讲了。但要注意，有价证券作为物权之外的其他财产，当它在不记名的时候是视为动产的。但是有价证券在记名的时候就不能适用动产的规定了。所以关于物的分类我们就先简单介绍到这儿，其他的内容大家在复习时可参照有关教材自己去看。

路人甲

民法 第五章 民事法律行为

第五章 民事法律行为

为了讲述和复习得方便，我们将“物和有价证券”放到了“物权概述”前面再讲。下面我们就把力量集中到民事法律行为上，重点对民事法律行为的理论体系进行一下复习。

[考试大纲要求]

民事行为与民事法律行为的概念 民事法律行为的特征 民事法律行为的分类（单方行为、双方行为与共同行为 财产行为与身份行为有偿行为与无偿行为 诺成性行为与实践性行为 要式行为与不要式行为 处分行为与负担行为 有因行为与无因行为） 意思表示的概念 意思表示的类型（明示和默示 有相对人的意思表示与无相对人的意思表示对特定人的表示与对不特定人的表示 对话的表示和非对话的表示） 意思表示瑕疵（欺诈 胁迫 乘人之危 重大误解）民事法律行为的成立（法律行为成立的共通要件 民事法律行为成立的特别要件民事法律行为成立的效力）民事法律行为的生效 附条件的民事法律行为（附条件民事法律行为的概念民事法律行为所附条件的特征 民事法律行为所附条件的类型 民事法律行为所附条件的成就 民事法律行为所附条件的约束力） 附期限的民事法律行为（附期限民事法律行为的概念期限的法律要件 期限与条件的区别 始期和终期 期限的效力）无效民事行为的概念 无效民事行为的类型（行为人不具有行为能力实施的民事行为 意思表示不自由的行为 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为伪装行为 违反法律或者社会公共利益的行为） 无效民事行为的效果 民事行为的部分无效 可变更、可撤销民事行为的概念 可变更、可撤销民事行为的类型（重大误解 显失公平乘人之危 欺诈、 胁迫） 可撤销民事行为的效果（撤销权 变更权 除斥期间）效力未定的民事行为的概念 效力未定民事行为的类型（无权处分行为 欠缺代理权的代理行为债权人同意之前的债务承担 限制行为能力人待追认的行为）效力未定民事行为的效果（追认 催告权撤销权）

第一节　民事法律行为的概念与意思表示及其分类

要搞清民事法律行为的理论，首先就要搞清楚民事法律行为的概念。什么叫做民事法律行为呢？所谓民事法律行为，通常简称法律行为，它是指民事主体设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。是最重要的一种以发生私法上效果的以意思表示为要素的法律事实。为了要真正弄懂民事法律行为的理论，我们还是有必要把它从头复习一遍。讲到民事法律行为的时候，首先一定要意识到，民事法律行为是我们民法中最重要的内容之一。由于民事法律关系总是依据一定的法律事实而产生的，而其中根据人的意志产生的事实才是所谓行为。我国《民法通则》将所有那些“目的在于确立、变更和终止民事权利义务关系的行为”都叫做民事行为。相对于民事法律行为，人们把那些当事人并无建立、变更和消灭某一民事法律关系的意图，但依据法律规定同样能引起一定民事法律后果的行为则叫做事实行为。侵权行为、违约行为和无因管理等均为典型的事实行为。明白了这几个基本概念之后，我们就可以把握民事法律行为的概念体系了。

所以，我们把能够引起民事法律行为发生、变更或者消灭的法律事实分为了两大类：一大类我们叫做事件；一大类我们叫做行为。在行为中，我们又把行为分了三个小类：第一类叫做民事行为。在这里我们强调的是其目的，即那些旨在发生、变更或者消灭某种民事权利或者民事义务的行为就是民事行为。第二类我们叫做侵权行为。这一部分我们在债的内容中再详细研究。第三类即所谓事实行为。我国的民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更和可撤销的民事行为以及效力未定的民事行为，但不包括事实行为。事实行为实际上是和民事行为相对应的传统民法上的概念。而且要注意，侵权行为中的那些没有目的的行为同样是事实行为。注意，考试的时候最难应付的就是这一类问题了。比如，没有目的的侵权行为，不小心把价值1000多元的东西弄坏了，也是事实行为。我们在知识产权中研究的创作行为，也是事实行为，而不是法律行为。

民事行为也就是当事人实施的以发生民事法律后果为目的的行为，其又可分为三类：符合法律的规定，能够产生预期的法律后果的那些民事行为我们叫做“民事法律行为”；不符合法律的规定，不能产生预期的法律后果的行为，我们把它叫做“无效民事行为”；中间有一部分意思表示有瑕疵的那些民事行为，我们将其叫做“效力待定的民事法律行为”。

由于侵权行为和无效行为都是违反法律规定因而不能得到法律确认和保护，故属于违法行为。而其他符合法律的规定，能够得到法律的确认和保护的就叫做合法行为。讲到这儿大家一定要注意，关于民事法律行为的概念，在传统的民法中和我们的《民法通则》中是有区别的。在传统的德国或苏俄民法中，没有民事行为的概念，一上来就是民事法律行为。但是理论上又总是给大家讲：民事法律行为的特点首先是人的行为，第二是具有法律拘束力的行为，第三是以意思表示为要素的行为。最后说其在本质上是合法的行为。我们上学时，因为教科书把民事法律行为又分成了两类，合法的叫做民事法律行为，不合法的叫无效法律行为。于是，同学们就总是向老师提出疑问说，老师您讲民事法律行为在本质上是合法的行为，但是你又说合法的才叫做民事法律行为，不合法的即叫做无效民事行为。民事行为是合法的，却又在前面加了一个无效，这就成了否定之否定，不就可以理解为“不合法的合法行为”了吗？所以，在我们中国制定《民法通则》的时候，就把原来德国人的“民事法律行为”的概念作了一个重要的发展，就是把所有的表意行为，也就是说当事人所实施的，以发生民事法律后果为目的的行为，不再叫做“民事法律行为”，而是叫做“民事行为”。我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”故可见按照《民法通则》，只有符合法律的要求，能够达到当事人预期目的之民事行为，才能叫“民事法律行为”；反过来，不符合法律的要求，不能达到当事人预期目的，并发生与当事人意志相悖的法律后果的，只能是“无效民事行为”。我国《民法通则》没有采用将“具有设权意图的一切表意行为”，亦即“一切以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实”，都统称为法律行为的老习惯，而是仅仅把传统民法中的 “有效的法律行为”称为了法律行为。其渊源在于德国法所说的法律行为是与事实行为相对应而产生的概念。这里“法律”二字的含义只是表明人的意思具有法律意义而已。但按照前苏联学者的一贯解释，合法性又是“法律行为的决定性特征之一”。初学者往往很难理解，“本质上是合法行为”的“法律行为”中，怎么还会包括“不合法的”、“无效法律行为”呢？所以，我国民法学者在制定《民法通则》的时候才作了这样一种发展。

因此，我们要真正理解建立民事法律行为制度的意义。民事法律制度在民法的理论中到底有什么重大的意义呢？简而言之，民法中的民事法律行为的理论实际上是合同法理论的最核心的内容。

法律行为概念体系示意图

路人甲

从以上这个民事法律行为的概念体系图中我们可以归纳出其基本的特征：

首先，民事法律行为以设定、变更和终止民事法律关系为目的。民事主体实施民事行为的时候，其主观上都是在追求一定的目的，并希望达到某种法律后果。由此可见，民事行为是民事主体以一定的法律后果为目的而实施的有意志的行为。但此种目的性并不包括法律后果的动机。侵权行为可以是有目的、有意识的，即有侵权动机的，但其追求的目的肯定只能是损害而不会是赔偿。就是说不论侵权行为人愿意不愿意，他都得承担赔偿的法律后果，故侵权行为并非是以设定损害赔偿法律关系为目的之法律行为，而是基于法律规定，只要行为人的客观行为符合法律规定的构成要件，即能发生法定后果的事实行为。

其次，民事法律行为是以意思表示为要素的法律事实。这是法律行为区别于其他法律事实的最根本的法律特征。任何民事法律行为的成立，必须要有一个或几个意思表示。所谓意思表示，就是指表示出来的意志和愿望。民事主体所希望取得一定的民事权利和民事义务的内心意志，在民法中称其为“意思”。通过行为将内心的意思表示于外部则为“表示”。民事行为的当事人实施某一“目的在于发生、变更或消灭民事权利义务的行为”时，必须将此种意思表示出来，法律行为就是使当事人的意志能够得到法律肯认的法律事实。欠缺意思表示即无民事法律行为可言。

第三，民事法律行为是依意思表示的内容具有法律拘束力的民事主体的行为。一方面，民事法律行为的效力是当事人意志的法律化。法律赋予民事法律行为以法律上的效力，本质上就是确认了民事行为中的意思表示，使其具有了法律上的约束力。《民法通则》57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”否则要承担法律责任。另一方面，民事法律行为的效力是基于当事人意思表示的内容而决定的。民事法律行为是权利和义务产生的根据，具有设权性的特点。民事法律行为之所以能实现法定主义方式所无法起到的调整功能，就在于它对当事人的意思发生了作用，使当事人的意志依法体现为法律关系，使当事人的意志法律化。

最后，民事法律行为必须是合法行为。民事行为最终能否发生当事人预期的法律后果，还是要取决于民事行为是否符合法律的规定。非法的、不真实的意思表示还可以叫意思表示，但非法的行为就不能称之为法律行为，只能叫民事行为。一切法律效果都是法律赋予的，民事法律行为作为一种合法行为，即为民事主体实施民事行为树立了一个抽象的行为标准。使人们知道了，在什么情况下实施的民事行为是合法的、有效的、能够达到预期的目的。此种行为规则正是由于被赋予了法律上的效力，所以才得到了国家强制力的保护。讲到这儿，我最爱举《人民法院案例选》中天津市的那个悬赏广告的例子。我们现在所属的大陆法系的法律方法论，实际上是将法条看成了逻辑推理的大前提，而将案件事实看成了小前提，而法院的判决就是逻辑推理的必然结论。因此在审判案件的时候，就需要先找到相应的法律规范，没有法律规范作为依据，法官就无法作出判决，即所谓以事实为根据，以法律为准绳。

在很多年以前，天津市有一位警察同志，在和他的一位女同学去看电影的时候，女同学在电影院的座位上拣到了一个皮包，里面装有价值数十万元人民币的有价证券。这个女同学当时就把这个皮包交给了她的这个警察同学。这个警察就把它放到了自己办公室的抽屉里。这时候，丢皮包的人非常着急，就在天津市的好多报纸上连续登广告说，谁拣到皮包他必有重谢。但是这个女同学和警察一直都没有和这个人联系。后来丢皮包的人迫不得已，向自己的领导作了汇报，最后他的领导亲自到了天津来处理这件事情。他们在报纸上许诺，谁送来这个丢失的皮包，就给人民币1.5万元。正好这个女同学看到了这张报纸，就给警察打电话说，我们把皮包送去吧。但双方见面以后，这个人非但不感谢，反而说：“你身为人民警察，拣到我的东西你还向我要钱？你这是乘人之危。”警察说：“我是陪我的同学来给你把东西送回来的，没我什么事。既然你在悬赏广告里答应给1.5万元，你就应当讲诚实，守信用，给人家钱。”双方因此发生了争执，最后捡到皮包的女同志起诉到天津某个基层人民法院，主张按照悬赏广告的内容，要求失主支付他许诺的1.5万元。可是一审法院的法官在审理此案过程中发现，不但根据我们当时的《民法通则》156个条文中没有关于悬赏广告的具体规定，就是当时的《经济合同法》中也没有关于悬赏广告的明文规定；而且即使现在的《中华人民共和国合同法》的428条中，同样还没有这样的规定。所以，这就向我们提出一个尖锐的理论或者说法律问题，即对于使用成文法的大陆法系的审判工作来说，在法律没有明文规定的情况下，还能不能判案？

一审就是以无法明文而驳回原告起诉的。原告不服，上诉到二审法院，最后是通过法官作工作，双方各自作出了让步，以7500元钱调解结案。但是这个案例却在法律上给我们提出一个问题：即就大陆法系而言，难道在法律没有明文规定的时候，就不能判案了吗？如果能判案的话，怎么判？其理论依据又是什么？

设立民事法律行为这一制度的最重要的意义，首先就在于它将“意思自治”和“契约自由”，放到了民法的最重要的位置上。我们只要真正搞清楚了民事法律行为理论，我们在分析所有的案例的时候，都要意识到：在民事法律行为中，特别是在合同法中，“凡是不违法的，就是合法的”。民事法律行为的构成要件是：主体合格，内容不违法，意思表示真实和形式合法这四条。所以，只要你符合民事法律行为的这四个构成要件，合同就是法律。契约自由，意思自治，就是如此才变成了民法的灵魂。而第二点我们一定要明白：民事法律行为的构成要件实际上就是给人们在市场经济中所进行的各式各样的活动，确立了一种最基本的行为准则。就像“四项基本原则”是我们最基本的政治原则一样，民事法律行为的四个构成要件就是所有的市场经济和商品经济活动最基本的规则。这样在处理此类案件时，就应当按我们刚才讲的，当法律缺少明确的法律规定的时候，只要没有违反民事法律行为的四个构成要件，这个行为就应当得到法律的确认，就应当受到法律的保护。所以在考试中，无论给出的是什么样的案例，只要其主体是合格的，内容没有违反法律的强行规定，意思表示是自愿真实的，形式要件合乎法律的要求，那么这个行为就应该得到法律的确认和保护。因此，悬赏广告在理论上讲不就是一种合同吗？丢东西的人在报纸上刊登广告就是要约，人家把你丢的东西给你送去就是承诺，当事人双方意思表示一致，合同即有效成立。我国法律中并无禁止悬赏广告的规定，当然这个悬偿合同应该得到法律的确认和保护。我们在民事法律的理论里，了解到了这一套理论之后，那考试时要考我们什么呢？就是考民事法律行为的四个构成要件。

第一个构成要件，就是考你民事法律行为的形式要件。讲到这儿，你要注意，首先就是考你那个意思表示。意思表示的概念，我们放到研究民事行为的成立和生效的时候再仔细探讨。对于意思表示的分类，为了节约时间，我们与民事法律行为的分类结合到一起谈，为了逻辑上的顺畅，我们先来研究法律行为的形式要件。

人们进行意思表示的时候，无非有两种情况，第一种情况我们叫做意思表示的明示的方式；另一种我们叫做意思表示的默示的方式。什么是意思表示的明示方式呢？也就是当事人以明白确切的方式直接表达自己内心意思的外在方式。明示的方式中的第一类就是口头形式。也就是用对话的方式进行意思表示。对话的方式即口头语言的方式。其好处是简单、迅速、直接、方便；但坏处就是一旦发生了争议，缺少直接的证据，这一点就不如非对话的意思表示优越了。口头形式的存在，与商品交换的大量的普遍进行不无关系。但是口头形式也容易造成将来发生争议的时候难以取证的情况，所以一般只在那些数额不大，且即时清结的情况下，才采用口头方式。

明示方式中的第二大类就是非对话的意思表示形式，即一般我们所谓的书面形式。在复习中要注意《合同法》第11条的规定，我们的新《合同法》规定得很清楚，这里的所谓非对话形式是广义的书面形式的含义。除了我们一般意义上的书面合同以外，还包括双方来往的凡是能够证明当事人内心意思的所有那些具有外在形式的东西。具体而言，包括了各式各样的来往信件、证明、电报、电传、电子数据交换，甚至E-mail等，都包括在了我们广义的书面形式即非对话的意思表示之内。